한 회사가 바이오가스 발전 사업을 다른 회사에 8억 5,000만 원에 넘기기로 했습니다. 이 회사에 돈을 받을 채권자는 그 양도대금 중 3억 5,000만 원을 가압류했습니다. 그런데 석 달여 뒤, 두 회사는 사업 양수계약을 없던 일로 하기로 합의했습니다. 계약이 사라졌으니 양도대금 채권도 사라졌고, 가압류할 대상도 없어졌다는 것이 제3채무자의 주장이었습니다.

지금까지는 이 주장이 대체로 통했습니다. 대법원은 20년 넘게, 합의해제가 아무런 합리적 이유 없이 채권 소멸만을 목적으로 한 특별한 경우가 아니면 제3채무자는 합의해제로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아 왔습니다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결; 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다200619 판결).

대법원 전원합의체는 2026. 9. 29. 이 법리를 폐기했습니다. 이제는 원칙과 예외가 뒤바뀌어, 압류나 가압류 뒤의 합의해제로는 원칙적으로 대항할 수 없고 예외 사유는 대항하려는 쪽이 증명해야 합니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결). 채권을 가압류해 둔 채권자, 압류명령을 송달받은 거래 상대방 모두에게 계산이 달라지는 판결입니다.

이 사건에서는 무슨 일이 있었나요?

대법원 판결이 정리한 사실관계는 다음과 같습니다. 사업을 넘긴 회사를 A회사, 사업을 넘겨받은 회사(피고)를 제3채무자라고 부르겠습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

채권자는 이 소송에서 추심금으로 30,000,100원과 지연손해금을 청구했습니다(울산지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022나16284 판결). 제3채무자는 가압류 뒤의 합의해제로 양도대금 채권이 소멸했다고 항변했습니다. 제1심은 합의해제가 아무런 합리적 이유 없이 채권 소멸만을 목적으로 이루어졌다고 보기 어렵다며 채권자의 청구를 받아들이지 않았습니다. 원심도 채권자가 낸 증거만으로는 그런 특별한 경우에 해당한다고 인정하기 부족하다며, 양도대금 채권이 적법하게 소멸해 제3채무자가 채권자에게 대항할 수 있다고 보고 항소를 기각했습니다(울산지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022나16284 판결).

원심은 그 근거로, 사업에 필수적인 하천점용허가의 점용기간 만료가 임박했고 경주시가 기간 연장이 불가하다는 의견을 통지한 점, 채권자가 제기한 사해행위취소 소송 도중에 합의해제로 사업 양수관계가 원상회복된 점 등을 들었습니다(울산지방법원 2023. 8. 17. 선고 2022나16284 판결).

지금까지 대법원은 어떻게 판단해 왔나요?

대법원 전원합의체는 원심이 따른 종전 법리를 이렇게 정리하고 ‘합의해제 법리’라고 불렀습니다. "채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약을 합의해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는 제3채무자는 채권에 대한 압류 또는 가압류가 있은 후에도 위와 같은 합의해제로 피압류채권이 소멸하였다는 사유를 들어 압류채권자 또는 가압류채권자에게 대항할 수 있다"(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

이 법리를 처음 밝힌 판결은 2001년 판결입니다. 대법원은 채권가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속하지는 않으므로, 합리적 이유 없이 채권 소멸만을 목적으로 합의해제하는 등의 특별한 경우가 아니면 제3채무자는 가압류 후에도 합의해제로 가압류채권이 소멸했다며 가압류채권자에게 대항할 수 있다고 판단했습니다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결). 2015년 판결도 이 판결을 참조해 같은 법리를 밝혔습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다200619 판결).

이 법리의 바탕에는 압류가 채권의 발생원인인 법률관계, 즉 기본적 법률관계에 대한 채무자의 처분까지 구속하지는 않는다는 대법원의 입장이 있었습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결). 계약 자체를 정리하는 것은 채권을 처분하는 것과 다르다는 논리입니다.

그 결과 합의해제는 원칙적으로 유효하게 대항할 수 있었고, 채권자가 합의해제의 목적이 오로지 채권을 없애는 데 있었다는 점을 증명해야 했습니다. 이 사건 제1심과 원심도 채권자가 그 증명을 하지 못했다는 이유로 채권자의 청구를 받아들이지 않았습니다. 보도자료는 종전 법리를 "대부분의 경우 채권압류 후 합의해제를 허용하는 획일적인 결론"에 이르렀다고 평가했습니다.

전원합의체는 무엇을 바꿨나요?

대법원은 합의해제 법리를 새로운 법리로 변경해야 한다며, 압류 또는 가압류의 효력이 발생한 후 채무자와 제3채무자가 채권의 발생원인인 계약을 합의해제 또는 합의해지하였다면 "원칙적으로 제3채무자는 이러한 합의해제 등으로 피압류채권이 소멸하였다는 사유를 들어 압류채권자 또는 가압류채권자에게 대항할 수 없다"고 판시했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

대법원은 이 원칙이 적용되는 범위도 분명히 했습니다. 가압류의 효력이 발생한 뒤 본압류로 이전하기 전에 합의해제가 이루어진 경우에도, 계속적 계약의 효력을 장래를 향해 소멸시키는 합의해지의 경우에도 마찬가지로 적용됩니다. 그리고 98다17930 판결을 비롯해 이와 같은 취지의 판결들을 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결). 대법관 11인 전원일치 의견입니다.

왜 합의해제는 법정해제와 다르게 보나요?

대법원은 압류의 처분금지효에서 출발합니다. 채권압류의 효력이 발생하면 채무자는 채권을 소멸시키거나 감소시키는 등 채권을 처분하는 행위를 하더라도 압류채권자에게 대항할 수 없습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결; 대법원 2024. 6. 27. 선고 2021다261704 판결).

처분금지효는 가압류에도 인정됩니다

민사집행법은 채권가압류에서 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하는 명령만 하도록 정하고 있어, 가압류명령에는 채무자의 처분을 금지하는 내용이 들어 있지 않습니다(민사집행법 제296조 제3항). 그러나 대법원은 가압류의 목적 달성과 실효성 확보를 위해 처분금지효가 관철될 필요성은 압류와 가압류에서 본질적으로 다르지 않고, 대법원도 가압류의 처분금지효를 인정해 왔다고 보았습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

처분금지효는 상대적입니다

처분금지효는 처분행위 자체를 금지하거나 절대적으로 무효로 만드는 효력이 아닙니다. 추심이나 전부 등으로 채권을 현금화하는 단계에서 압류와 처분행위 중 어느 쪽을 우선할지를 정하는 효력입니다. 그래서 합의해제는 채무자와 제3채무자 사이에서는 유효하고, 다만 그것으로 압류채권자에게 대항할 수 있는지가 문제일 뿐입니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

합의해제는 압류 뒤에 새로 맺는 계약입니다

대법원은 계약의 법정해제나 약정해제는 압류가 있어도 할 수 있고 그것으로 압류채권자에게 대항할 수 있다는 점은 명백하다고 보았습니다. 이런 해제권은 법률이나 약정에 의해 압류 이전부터 유보되거나 내재되어 있던 권리이기 때문입니다. 반면 합의해제는 압류 이후에 계약 당사자가 새롭게 체결하는 계약입니다. 대법원은 합의해제가 압류명령의 효력 아래 있는 당사자들이 "그 효력을 사실상 무력화하는 새로운 합의로서, 법정해제 등과 비교할 때 기회주의적 동기에서 이루어질 가능성이 더 크다"고 보았습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

다른 판례들과는 어떻게 이어지나요?

대법원은 종전 합의해제 법리가 처분금지효에 관한 대법원 판례의 전체적인 방향성에 부합하지 않는다고 지적했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결). 판결이 든 예는 세 가지입니다.

채권자대위권 행사를 통지받은 뒤의 해제

민법 제405조 제2항은 채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 뒤에는 그 권리를 처분해도 채권자에게 대항하지 못한다고 정합니다. 대법원은 이 통지 뒤에도 피대위권리의 발생원인이 된 계약의 법정해제 등으로는 대위채권자에게 대항할 수 있지만(대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결), 합의해제로는 대항할 수 없다고 보아 왔습니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결; 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결). 전원합의체는 적어도 처분금지효가 적용되는 국면에서는 압류와 채권자대위권 사이에 합의해제의 대항력을 다르게 볼 뚜렷한 이유가 없다고 판단했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

압류 뒤의 계약인수

채권이 압류된 뒤 그 채권의 발생원인인 계약의 당사자 지위를 양도인에서 양수인으로 옮기는 계약인수가 이루어져도, 제3채무자는 양도인과의 계약관계가 소멸했다는 사유를 들어 압류채권자에게 대항할 수 없습니다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다41359 판결).

압류 뒤의 우선수익자 추가 지정

부동산 담보신탁 위탁자의 잔여대금 채권이 압류된 뒤 우선수익자를 추가로 지정하는 행위는 피압류채권을 감소시키는 행위로서 압류의 처분금지효에 반하므로, 이로써 압류채권자에게 대항할 수 없습니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2021다261704 판결).

세 경우 모두 처분금지효가 생긴 뒤에는 채무자가 새로운 법률행위로 기본적 법률관계를 처분하더라도 채권자에게 대항하지 못한다는 방향입니다. 합의해제만 예외로 둘 이유가 없다는 것이 전원합의체의 판단입니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

제3채무자에게 너무 가혹하지 않나요?

대법원은 합의해제로 생긴 위험을 누가 부담할지의 문제로 보았습니다. 압류 제도의 취지, 압류와 합의해제의 주체와 시간적 선후, 위험을 만든 주체와 경위, 위험을 예방하고 통제할 가능성을 고려하면, 그 위험은 압류채권자와 채무자 사이에서는 원칙적으로 채무자가 부담하는 것이 타당하다고 판단했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

압류채권자는 합의해제의 당사자가 아니어서 합의해제 사실을 알기 어렵습니다. 그런데도 종전 법리에서는 압류채권자와 배당요구채권자가 처분금지효를 믿고 들인 시간과 비용, 노력이 채무자와 제3채무자의 사후 합의로 무위가 될 수 있었습니다. 대법원은 이것이 강제집행 제도의 실효성을 떨어뜨린다고 보았습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

대법원은 새 법리가 제3채무자를 부당하게 불리한 지위에 놓는 것도 아니라며, 제3채무자에게 남아 있는 수단을 다음과 같이 들었습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

• 기존 계약상의 지위는 그대로입니다. 채무자에게 기존 계약에 따른 이행을 청구할 수 있고, 법정해제권 등을 행사할 수 있습니다.
• 압류 효력 발생 시점 이전에 채무자와의 사이에 생긴 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있습니다.
• 민사집행법 제248조에 따라 공탁해 지급의무를 면할 수 있습니다.
• 가압류 단계에서는 채무자가 민사집행법 제282조, 제299조에 따라 가압류해방금을 공탁하고 가압류의 집행을 취소하게 할 수 있습니다.
• 합의해제로 대항하지 못해 기존 계약대로 이행했다면, 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 이행한 급부 상당액의 반환을 구할 수 있습니다.

채무자가 돈이 없어 반환받지 못할 위험에 대해서는, 그 위험을 스스로 감수하고 합의해제를 한 제3채무자가 부담해야 하고 합의해제와 무관한 압류채권자에게 넘겨서는 안 된다고 판단했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

합의해제로 대항할 수 있는 예외는 무엇인가요?

대법원은 다음 세 가지 사유가 있으면 합의해제로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보았습니다. 이 예외 사유는 합의해제로 압류채권자에게 대항하고자 하는 자가 증명해야 합니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

① 법정해제 등의 요건을 갖추었는데 형식만 합의해제인 경우

법정해제나 약정해제 등 계약관계 소멸을 정당화하는 별도 사유의 요건을 갖추었지만 합의해제의 형식을 취한 것에 불과한 경우입니다. 대법원은 여기에 법률에 규정된 해제·해지 사유뿐 아니라 사정변경이나 신뢰관계 파괴 등 해석상 인정되는 법정해제·해지 사유, 계약에 명시되거나 묵시적 합의 또는 보충적 해석으로 인정되는 약정해제·해지 사유, 해제조건이나 취소 또는 철회 사유 등 다른 계약관계 소멸원인이 모두 포함된다고 밝혔습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

② 계속적 계약에서 생기는 장래의 지분적 권리인 경우

고용계약에 따른 급여채권이나 임대차계약에 따른 차임채권처럼 계속적 계약에서 생기는 지분적 권리가 여기에 해당합니다. 압류 당시 이미 발생한 지분적 권리에는 처분금지효가 미칩니다. 그러나 압류 범위에 장래의 지분적 권리가 포함되어 있는데 합의해지로 계약의 효력이 장래를 향해 소멸했다면, 그 장래분에는 처분금지효가 미치지 않습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

③ 대항력을 부정하는 것이 현저히 부당한 특별한 사정이 있는 경우

계약과 피압류채권의 내용과 성질, 피압류채권의 계약상 비중, 합의해제의 경위 등을 고려할 때 압류만을 이유로 합의해제의 대항력을 부정하는 것이 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우입니다. 대법원은 위 두 가지에 속하지 않지만 예외를 인정하지 않으면 현저하게 부당한 결과가 생기는 사안을 보충적으로 포섭하기 위한 것이라고 설명하며, 다음을 예로 들었습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

• 경제적·사실적으로 일체로서 행하여진 여러 계약 중 어느 한 계약의 채권만 압류되었는데, 압류와 무관한 다른 계약을 합의해제하면서 모든 계약에 합의해제의 대항력을 인정해야 하는 경우
• 압류된 채권이 전체 계약에서 차지하는 비중이 극히 경미하거나, 부수적 합의에 따른 채권에 불과한 경우
• 그 밖에 제반 사정에 비추어 압류채권자의 이익을 채무자나 제3채무자의 이익보다 앞세우는 것이 현저하게 부당한 결과에 이르는 경우

이 사건은 앞으로 어떻게 되나요?

대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 울산지방법원에 환송했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

대법원은 합의해제 법리가 변경되어야 하므로 원심 판단을 정당화하는 법리적 기초가 상실되었다고 보았습니다. 다만 새 법리에 따르더라도 제3채무자가 가압류채권자에게 합의해제로 대항할 수 있는 예외 사유가 존재할 수 있는데, 원심에서는 이 사건에서 그런 예외 사유가 인정될 수 있는지 심리가 이루어지지 않았다고 지적했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

따라서 채권자가 청구한 추심금을 받게 될지는 아직 정해지지 않았습니다. 환송 후 원심에서 제3채무자가 위 세 가지 예외 사유를 증명하는지가 쟁점이 됩니다. 이 사건 합의해제는 사업 양수계약뿐 아니라 하천점용허가 승계와 건축주 명의변경 등 이 사업과 관련된 계약 전부를 대상으로 했습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결). 대법원은 나머지 상고이유에 대해서는 판단하지 않았습니다.

채권자와 제3채무자는 무엇을 확인해야 하나요?

법무법인 아틀라스가 채권 집행과 거래 분쟁을 검토하며 확인하는 사항을 이번 판결에 맞춰 정리하면 다음과 같습니다.

채권자(압류·가압류채권자)라면

• 채권가압류결정이 제3채무자에게 송달된 날짜를 확인해 두세요. 합의해제가 그 뒤에 이루어졌다면 원칙적으로 대항할 수 없습니다. 본압류로 옮기기 전 가압류 단계였어도 마찬가지입니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).
• 제3채무자가 합의해제를 주장하면, 예외 사유를 증명할 책임은 제3채무자에게 있습니다. 종전처럼 합의해제가 채권 소멸만을 목적으로 했다는 점을 채권자가 먼저 증명해야 하는 구조가 아닙니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).
• 제3채무자가 법정해제·약정해제 사유를 주장한다면, 그 사유가 압류 전부터 계약이나 법률에 있던 것인지, 요건을 실제로 갖추었는지를 따져 보세요.

제3채무자(압류명령을 송달받은 거래 상대방)라면

• 압류·가압류명령을 송달받은 뒤에는 채무자와 합의로 계약을 정리해도 압류채권자에게 그대로 지급해야 할 수 있다는 점을 전제로 판단하세요(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).
• 계약을 끝내야 할 사정이 있다면, 채무불이행 등 법정해제 사유나 계약서의 약정해제 사유가 있는지 먼저 확인하고 그 근거 자료를 남기세요. 형식만 합의해제여도 그 요건을 갖추었다면 예외로 인정될 수 있지만, 증명은 제3채무자가 해야 합니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).
• 지급 여부가 불확실하면 민사집행법 제248조에 따른 공탁을 검토하세요. 대법원이 제3채무자의 보호수단으로 직접 든 방법입니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

채무자라면

• 채권이 압류된 뒤 거래 상대방과 계약을 합의해제해도, 그것만으로 압류를 피할 수는 없습니다. 제3채무자가 압류채권자에게 이행하게 되면 채무자는 그 상당액의 반환청구를 받을 수 있습니다(대법원 2026. 9. 29. 선고 2023다275578 전원합의체 판결).

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 대법원 전원합의체 판결을 바탕으로 채권 압류·가압류 뒤 합의해제의 대항력에 관한 법리를 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 예외 사유가 있는지는 계약의 내용과 합의해제의 경위에 따라 달라지므로, 구체적인 사안은 법무법인 아틀라스와 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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남의 토지에 컨테이너를 놓고 나무를 심어 약 4년간 썼습니다. 토지 소유자는 그 기간의 차임 상당액 6,437만 5,000원을 부당이득으로 돌려 달라고 청구했습니다. 항소심 법원은 점유하게 된 경위와 조정 과정을 참작해 2,000만 원만 인정했습니다.

부당이득은 법률상 원인 없이 남의 재산으로 얻은 이익을 돌려주게 하는 제도입니다(민법 제741조). 손해배상에는 피해자의 과실 등을 참작해 배상액을 줄이는 과실상계와 책임제한이 있습니다. 부당이득에도 같은 방식으로 반환액을 줄일 수 있는지가 이 사건의 쟁점이었습니다.

대법원은 2026. 9. 10. 원심의 이 부분 판단을 파기했습니다. 법원이 신의칙이나 공평의 이념을 내세워 부당이득 반환 범위를 제한하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 보고, 그 이유를 네 갈래로 설명했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결). 토지 무단점유 분쟁에서 소유자와 점유자 모두 알아둘 기준입니다.

판결의 구조를 먼저 정리하면 다음과 같습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

토지 무단점유 사건에서는 무슨 일이 있었나요?

원고는 2017. 6. 23.부터 이천시에 있는 토지 1,922㎡를 소유하고 있습니다. 원심 판결이 인정한 경과는 다음과 같습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

임의조정에서 정한 인도 기한은 2024. 3. 6.이었고, 피고가 시설물과 수목을 철거·수거한 것은 2024. 6.경이었습니다. 토지에는 피고의 요청으로 한국전력공사가 농업용으로 설치한 전봇대도 있었는데, 이후 원고의 요청에 따라 한국전력공사가 철거했습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

제1심 법원이 촉탁한 임료 감정 결과는 다음과 같습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

원고는 제1심에서 전부 승소했습니다. 항소심에서는 전봇대 철거 청구를 취하하는 한편, 부대항소를 하면서 2020. 5.경부터 2024. 5.경까지의 임료 상당액 6,437만 5,000원으로 부당이득 청구를 늘렸습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

무단점유자는 무엇을 부당이득으로 돌려줘야 하나요?

민법 제741조는 "법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다"고 정합니다. 남의 토지를 허락 없이 쓰면 그 사용 이익이 반환 대상이 됩니다.

대법원은 이런 유형을 이른바 침해부당이득이라고 부르며, "타인에게 배타적으로 귀속되어야 하는 재산적 이익을 법률상 원인 없이 침해하는 유형의 부당이득"이라고 설명했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

사용 이익은 보통 차임 상당액으로 계산합니다. 대법원은 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때, 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정했을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이라고 보았습니다. 그러면서 "‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다"라고 판시했습니다(대법원 2026. 3. 12. 선고 2025다217883 판결).

따라서 소유자가 그 토지를 실제로 임대할 계획이 없었더라도 청구가 막히지 않습니다. 위 판결은 재개발조합이 수용한 건물의 인도가 지체된 사건인데, 원심은 조합이 건물을 임대하지 않고 정비사업을 진행하려 했으므로 차임 상당 손해가 없다고 보았습니다. 대법원은 그런 사정만으로는 차임 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다며 원심을 파기했습니다. 그 특별한 사정은 손실이 발생하지 않았다고 주장하는 쪽이 증명해야 한다는 점도 밝혔습니다(대법원 2026. 3. 12. 선고 2025다217883 판결).

소유자의 부친에게 허락받았다면 점유할 권리가 있나요?

이 사건에서는 인정되지 않았습니다. 원심은 피고가 원고의 부친에게서 사용 허락을 받았다거나, 농업용수에 필요한 전기시설을 신청하려고 원고의 주민등록증 사본을 전달받았다는 사정만으로는 토지를 점유할 적법한 권원이 있다고 인정하기에 부족하다고 보았습니다. 무상사용 등을 위한 원고의 승낙이나 동의가 있었다는 증거도 없다고 판단했습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

피고는 이 판단에 불복해 상고했습니다. 대법원은 원심 판단이 정당하고, 논리와 경험의 법칙을 위반해 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약체결과 사후추인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다며 피고의 상고를 기각했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

부친과 피고가 연 임료 34만 원의 임대차계약서를 작성한 사실도 있었지만, 소유자인 원고와의 관계에서 점유권원으로 인정되지는 않았습니다. 소유자의 가족에게서 허락을 받았다는 사정만으로는 점유권원이 인정되지 않을 수 있다는 점을 보여 주는 부분입니다.

원심은 왜 부당이득을 2,000만 원으로 줄였나요?

원심은 피고가 2020. 5.경부터 2024. 5.경까지 토지를 무단으로 점유·사용해 임료 상당액의 부당이득을 얻었다고 인정했습니다. 그러면서도 반환 금액은 따로 줄였습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

원심이 든 사정은 피고가 토지를 점유·사용하게 된 경위, 원고와 피고 사이에 토지 인도와 관련한 임의조정이 성립된 과정, 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정이었습니다. 이를 참작해 공평의 원칙상 부당이득 반환금액을 원고 청구금액의 30%를 약간 넘는 2,000만 원으로 제한했습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결).

원심은 제1심판결을 변경해 피고에게 2,000만 원과 지연손해금을 지급하라고 명하고 원고의 나머지 청구를 기각했습니다. 소송총비용은 각자 부담하게 했습니다(수원지방법원 2026. 4. 9. 선고 2024나103424 판결). 원고는 기각된 부분에 대해 상고했고, 대법원이 판단한 쟁점은 부당이득반환에도 이런 식의 책임제한이 가능한지였습니다.

대법원은 부당이득을 줄일 수 있다고 보았나요?

아닙니다. 대법원은 부당이득에 관한 민법 제741조를 확인한 뒤 다음과 같이 판단했습니다.

대법원은 "어떤 이익이 부당이득에 해당하여 타인에게 반환되어야 하는 경우, 법원이 손해배상에 있어서의 과실상계에 준하여 신의칙이나 공평의 이념을 내세워 그 반환 범위를 제한하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다"고 판시했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

이 사건에 적용하면 결론은 이렇습니다. 대법원은 "이 사건 토지를 법률상 원인 없이 점유․사용함으로 인한 피고의 부당이득반환의무의 내용은 특별한 사정이 없는 한 점유기간에 상응하는 이 사건 토지 차임 상당액 전액을 반환하는 것이어야 하고, 원심이 들고 있는 사정들은 그 범위를 정함에 있어서 고려되어야 할 것이 아니다"라고 보았습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

원심이 책임제한이 가능하다는 전제에서 피고의 책임을 30%로 제한한 것은 부당이득반환의무 내지 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이라는 것입니다. 대법원은 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 수원지방법원에 환송했습니다. 피고의 상고는 기각했고, 관여 대법관의 의견은 일치했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

부당이득은 왜 과실상계처럼 줄일 수 없나요?

대법원은 네 가지 이유를 들었습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

1) 공평의 이념은 이미 부당이득 제도 안에 들어 있습니다

부당이득 제도는 이득자의 재산상 이익이 법률상 원인을 결여하는 경우 공평과 정의의 이념에 근거해 이득자에게 반환의무를 지우는 제도입니다. 일반적·형식적으로는 정당해 보이는 재산적 가치의 변동이 상대적·실질적으로 공평의 이념에 반하는 모순을 낳을 때, 그 가치를 취득한 사람에게 반환을 명해 모순을 해결하려는 것입니다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결).

대법원은 이러한 이념이 부당이득의 성립 요건, 반환 범위, 반환 제한에 관한 개별 규정과 그 해석론에 이미 반영되어 있다고 보았습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결). 예를 들어 민법은 선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도에서, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하도록 반환 범위를 따로 정하고 있습니다(민법 제748조). 요건을 거쳐 반환 대상이 된 이익을 법원이 공평을 이유로 한 번 더 줄이는 것은 제도가 예정한 바가 아니라는 취지입니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

2) 신의칙은 보충적으로만 적용됩니다

민법 제2조 제1항은 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다고 정합니다. 대법원은 신의칙이나 공평의 이념 같은 일반적이고 추상적인 원칙은 개별 법 제도에 관한 조항만으로 사안을 공평하게 해결할 수 없는 경우에 국한해 보충적으로만 적용되어야 한다는 점도 함께 고려해야 한다고 설명했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

부당이득의 경우 요건과 반환 범위에 관한 규정이 이미 마련되어 있으므로, 그 규정을 제쳐 두고 일반원칙으로 결론을 바꾸는 것은 허용되기 어렵다는 것이 판결의 논리입니다.

3) 불법행위와 부당이득은 지향점이 다릅니다

토지 무단점유 같은 침해부당이득은 타인의 법익 침해를 전제로 한다는 점에서 불법행위와 닮은 면이 있습니다. 그러나 대법원은 "불법행위법은 유책한 위법행위에 대한 손해 전보를 지향하는 반면, 부당이득법은 유책한 위법행위인지와 무관하게 정당한 재산귀속 질서의 구현을 지향하는 점에서 양자에 차이가 있다"고 보았습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

대법원은 과실상계나 배상액 경감처럼 불법행위 손해배상의 범위를 조정하는 규정이 부당이득에는 적용되지 않는 것도 이 차이와 관련된다고 보고, "불법행위에 관한 책임제한 법리가 부당이득에도 당연히 적용된다고는 할 수 없다"고 판단했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

4) 계약 해제의 원상회복에 관한 판례를 넓혔습니다

대법원은 계약 해제로 인한 원상회복청구권을 신의칙이나 공평의 원칙에 기해 과실상계에 준하여 제한하는 것은 허용되지 않는다는 기존 입장(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결)을 들고, 원상회복이 부당이득반환의 성질을 가진다는 점과 앞의 논거를 함께 고려하면 "이러한 법리는 일반적인 부당이득반환의 경우에도 적용된다고 보아야 한다"고 판단했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

불법행위 손해배상으로 청구하면 결과가 달라지나요?

청구원인에 따라 책임제한이 문제될 수 있습니다. 불법행위로 인한 손해배상에서는 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관한 과실이 있거나 가해자의 책임을 제한할 사유가 있으면 배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작합니다. 책임제한의 비율은 손해의 공평 부담이라는 제도의 취지에 비추어 손해 발생과 관련된 모든 상황을 고려해 정하고, 사실심의 전권사항이라 하더라도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리해서는 안 됩니다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다224726 판결).

실제 사례가 있습니다. 임차인이 보증금 1,500만 원, 월차임 50만 원에 건물을 빌렸다가, 조정 성립을 전후해 퇴거하면서 임대인이 아닌 제3자에게 건물 열쇠를 건네 점유·사용하게 했습니다. 원심은 이를 불법행위로 보고 임차인에게 차임 상당 손해의 배상을 명하면서, 임대인이 임차인에게 송달받을 만한 주소를 알려주거나 다른 방법으로 연락할 수 있었는데도 이를 게을리하고 제3자를 상대로 아무런 구제수단을 강구하지 않은 과실을 들어 임차인의 책임을 30%로 제한했습니다. 대법원은 과실상계와 책임제한에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다며 이 판단을 수긍했습니다(대법원 2018. 7. 26. 선고 2018다227551 판결).

반면 이번 판결은 부당이득에는 이런 책임제한을 할 수 없다고 보았습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결). 같은 무단점유라도 부당이득반환으로 청구하면 특별한 사정이 없는 한 차임 상당액 전액이 반환 범위가 됩니다. 소유자 입장에서는 청구원인을 정할 때 이 차이를 고려할 필요가 있습니다. 반대로 점유자 입장에서는 소유자 측의 사정을 들어 반환액을 줄이는 방어가 부당이득 청구에서는 통하기 어렵다는 뜻입니다.

대법원은 이전에도 이런 판단을 했나요?

계약 해제에 따른 원상회복에 관해서는 같은 취지의 판결이 있었습니다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

택지 분양권 매매계약에서 매도인이 제3자 앞으로 수분양자 명의변경 절차를 마쳐 주어 매수인 앞으로의 명의변경이 불가능해지자, 매수인이 계약을 해제한 사건입니다. 원심은 매수인이 분양권 확보에 필요한 서류를 잘 관리하지 않고 제3자에게 맡겨 둔 점 등을 감안해, 신의칙과 공평의 원칙을 고려하여 매도인의 원상회복책임을 매매대금 1억 4,500만 원의 40%인 5,800만 원으로 제한했습니다. 대법원은 이 판단을 파기했습니다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

대법원은 먼저 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지므로 반환 범위는 이익의 현존 여부나 선의·악의를 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이며, 과실상계는 본래 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상책임에 인정되는 것이라고 정리했습니다. 이어 신의칙이나 공평의 원칙을 들어 원상회복청구권을 제한하면 생기는 문제를 구체적으로 짚었습니다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

• 해제 제도와 맞지 않습니다. 해제의 원인이 된 채무불이행의 책임은 원래 채무자에게 있으므로, 같은 논리를 관철하면 채무자의 원상회복청구권이 오히려 더 크게 제한되어야 합니다. 원상회복이 근거 없이 ‘제한적 원상회복’으로 축소됩니다.
• 금전이 아닌 급부에는 적용할 방법이 없습니다. 부동산 소유권이전등기를 말소하거나 목적물을 인도해야 하는 경우 일부 지분만 말소하거나 일부만 반환하면 되는지 정할 기준이 없고, 대법원은 "법원이 과연 이러한 판단의 부담을 져야 할 것인지 의문이 아닐 수 없다"고 했습니다.
• 법이 예정하지 않은 결과가 생깁니다. 기망으로 체결된 계약이 취소된 경우 기망자의 급부반환청구권까지 제한하면, 피기망자는 계약에서 의도한 경제적 효과를 훨씬 넘는 이득을 얻고, 기망자에게는 법이 예정하지 않은 민사적 제재가 새로 부과됩니다.

그리고 대법원은 실정의 법제도는 오랜 세월에 걸친 사고와 적용, 반성을 거쳐 신중하게 마련된 것으로서 "실제로는 내용이 막연한 신의칙 등보다 더욱 현명하고 ‘공평한’ 것이다"라고 판시했습니다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결).

이번 판결은 이 법리를 계약 해제의 원상회복에 한정하지 않고 토지 무단점유와 같은 일반적인 부당이득반환으로 넓혔다는 데 의미가 있습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

대법원 판결 뒤 사건은 어떻게 진행되나요?

사건은 수원지방법원으로 돌아가 다시 재판을 받습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결).

민사소송법 제436조 제2항에 따르면 사건을 환송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판해야 하고, 이 경우 "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다". 환송 후 법원은 부당이득 반환 범위를 신의칙이나 공평의 이념으로 제한할 수 없다는 대법원의 판단을 전제로 다시 판단하게 됩니다.

다시 판단하는 대상은 원심판결 중 원고 패소 부분, 즉 원심에서 기각된 4,437만 5,000원 부분입니다. 피고의 상고는 기각되어 원심판결 중 피고 패소 부분은 그대로 유지되었습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203472 판결). 대법원이 원고의 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략했으므로, 환송 후 재판에서 어떤 쟁점이 다시 심리될지는 지켜볼 필요가 있습니다.

토지 소유자와 점유자는 무엇을 준비해야 하나요?

이 판결과 관련 판례를 기준으로 정리하면 다음과 같습니다. 구체적인 결론은 사안마다 달라질 수 있습니다.

토지 소유자라면

1. 점유기간과 임료를 특정합니다. 이 사건에서는 제1심 법원의 임료 감정이 청구액의 근거가 되었습니다. 점유를 시작한 시점과 인도·철거가 끝난 시점을 자료로 남겨 둡니다.
2. 점유 경위나 조정 경과를 이유로 한 감액 주장에 대비합니다. 대법원은 이런 사정이 부당이득 반환 범위를 정할 때 고려할 것이 아니라고 보았습니다.
3. 승낙 여부에 관한 자료를 정리합니다. 이 사건에서는 소유자의 부친이 사용을 허락했다는 사정만으로는 적법한 점유권원이 인정되지 않았습니다.
4. 임대 계획이 없었다는 반박에 대비합니다. 차임 상당액은 부당이득을 금전적으로 평가하는 기준일 뿐이고, 토지가 임대 가능한 것이어야 하는 것은 아닙니다.
5. 청구원인을 검토합니다. 불법행위 손해배상으로 청구하면 과실상계와 책임제한이 문제될 수 있습니다.

점유자라면

1. 감액보다 권원을 먼저 다툽니다. 소유자의 승낙이나 동의를 증명할 자료가 있는지가 먼저입니다. 이 사건에서는 소유자의 부친과 작성한 임대차계약서가 있었지만 적법한 점유권원은 인정되지 않았습니다.
2. 손실이 없다는 특별한 사정은 점유자가 증명해야 합니다. 소유자에게 차임 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있으면 청구할 수 없지만, 그 증명책임은 손실이 발생하지 않았다고 주장하는 쪽에 있습니다(대법원 2026. 3. 12. 선고 2025다217883 판결).
3. '특별한 사정'의 범위는 아직 열려 있습니다. 대법원은 부당이득 반환 범위를 제한할 수 있는 특별한 사정이 무엇인지 이 판결에서 예를 들지 않았습니다.

법무법인 아틀라스는 토지 무단점유와 부당이득반환 분쟁에서 소유자와 점유자 양쪽의 입장을 검토해 왔습니다. 반환 범위는 청구원인과 점유 경위에 관한 자료에 따라 달라지므로, 소송 전에 자료를 정리해 두는 것이 좋습니다.

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 판결을 바탕으로 부당이득 반환 범위를 신의칙이나 공평의 이념으로 제한할 수 있는지에 관한 대법원 판단을 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 이 사건은 대법원에서 파기환송되어 환송 후 재판이 이어질 수 있고, 반환 범위를 제한할 수 있는 '특별한 사정'이 무엇인지는 앞으로의 판례를 지켜봐야 하므로 구체적인 사안은 법무법인 아틀라스와 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

김태진 | 대표변호사

기업 자문, 기업 분쟁, 기업 형사 전문 변호사

(전)검사 | 사법연수원 33기

고려대학교 법학 학사·형법 석사, University of California, Davis 법학석사(LL.M.)

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

법무법인 아틀라스 홈페이지 바로가기 →

서울의 한 아파트에 보증금 6억 6,000만 원으로 2년을 살았습니다. 계약 만료 넉 달 전, 집주인은 직접 들어와 살겠다며 집을 비워 달라고 했습니다. 임차인은 갱신을 원했지만 집을 비워 주었습니다. 그리고 2024년 4월, 그 집에는 보증금 8억 2,000만 원에 새 세입자가 들어왔습니다.

주택임대차보호법은 임대인이 실거주를 이유로 갱신을 거절한 뒤, 갱신되었을 기간이 끝나기 전에 정당한 사유 없이 제3자에게 임대하면 임차인의 손해를 배상하도록 정하고 있습니다(주택임대차보호법 제6조의3 제5항). 그런데 어떤 경우가 '정당한 사유'인지는 법에 적혀 있지 않습니다.

이 사건 임대인은 자신이 가진 다른 다가구주택의 세입자 6명이 한꺼번에 보증금을 돌려 달라고 해서 어쩔 수 없이 세를 놓았다고 주장했습니다. 제1심은 이 주장을 받아들였고, 항소심은 받아들이지 않았습니다. 대법원은 2026. 9. 10. '정당한 사유'의 요건과 증명책임을 밝히며 항소심 판단을 유지했습니다. 실거주 갱신거절을 고민하는 임대인과, 집을 비워 준 뒤 새 세입자가 들어온 것을 알게 된 임차인 모두에게 기준이 되는 판결입니다.

이 사건에서는 무슨 일이 있었나요?

제1심 판결이 인정하고 항소심이 그대로 인용한 사실관계는 다음과 같습니다(서울서부지방법원 2025. 5. 21. 선고 2024가단279556 판결; 서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

갱신요구가 거절되지 않았다면 임대차는 2024. 9. 12.까지 이어졌을 것입니다. 제3자의 임대차가 시작된 2024. 4. 29.은 그보다 앞섭니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

임대인은 2년 가까이 실제로 거주했고, 갱신거절 당시 예측할 수 없었던 사정으로 자기 소유 다른 부동산의 임차인 6명이 동시에 보증금 반환을 요구했으며, 대출도 받을 수 없어 부득이 이 아파트를 제3자에게 임대했다고 주장했습니다. 원심이 인정한 사실을 보면, 2024. 2.경 임대인과 남편이 공동소유한 다가구주택 6개 호실의 임대차가 끝나 돌려준 보증금이 합계 6억 9,000만 원이었고, 그 무렵 새 임차인들에게서 받은 보증금은 합계 1억 8,000만 원이었습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

임차인은 주택임대차보호법 제6조의3 제5항에 따라 30,799,992원의 손해배상을 청구했습니다(서울서부지방법원 2025. 5. 21. 선고 2024가단279556 판결).

실거주 갱신거절 후 제3자에게 임대하면 왜 배상해야 하나요?

주택임대차보호법 제6조의3 제5항은 "임대인이 제1항제8호의 사유로 갱신을 거절하였음에도 불구하고 갱신요구가 거절되지 아니하였더라면 갱신되었을 기간이 만료되기 전에 정당한 사유 없이 제3자에게 목적 주택을 임대한 경우 임대인은 갱신거절로 인하여 임차인이 입은 손해를 배상하여야 한다"고 정합니다.

배상책임이 생기는 요건을 나누면 다음과 같습니다.

1. 임대인이 실제 거주하려는 경우(같은 조 제1항 제8호)를 이유로 갱신을 거절했을 것
2. 갱신되었을 기간이 끝나기 전에 제3자에게 목적 주택을 임대했을 것. 갱신되는 임대차의 존속기간은 2년으로 봅니다(같은 조 제2항).
3. 제3자에게 임대한 데 정당한 사유가 없을 것

이 조항은 실거주를 내세운 갱신거절이 남용되는 것을 막기 위한 장치입니다. 갱신되는 임대차에서는 보증금과 차임 증액청구가 약정한 금액의 20분의 1을 넘지 못합니다(주택임대차보호법 제6조의3 제3항, 제7조 제2항). 헌법재판소는 이 조항의 위헌 여부를 판단하면서, 갱신거절을 남용하게 되는 이유가 "계약을 갱신할 경우 보증금이나 차임을 증액하는 데 제한이 있어 이를 회피하여 금전적 이익을 얻기 위한 것일 가능성이 크다는 점"을 고려해야 한다고 보았고, 제5항과 제6항이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했습니다(헌법재판소 2024. 7. 18. 선고 2024헌바16 결정).

제1심은 왜 임대인의 주장을 받아들였나요?

제1심은 정당한 사유가 있다고 보고 임차인의 청구를 기각했습니다. 제1심이 든 사정은 다음과 같습니다(서울서부지방법원 2025. 5. 21. 선고 2024가단279556 판결).

• 임대인은 2023. 2. 11.부터 2024. 4. 29.까지 14개월 이상 이 아파트에 실제로 거주했고, 제3자에게 임대한 것은 기존 임대차가 끝나고 17개월 뒤였습니다.
• 2022년 말경 전세사기로 전세의 위험성이 사회적으로 대두되면서 다른 부동산의 임차인 6명이 동시에 보증금 반환을 요구한 것은 갱신거절 당시 예측할 수 없었던 사정이라고 보았습니다.
• 합계 690,282,197원의 보증금을 단기간에 마련하려면 이 아파트를 제3자에게 임대하는 것이 불가피했다고 보았습니다. 제3자와의 임대차를 금지하면 임대인은 약 3억 원의 양도소득세를 부담하며 아파트를 파는 등의 수단을 택할 수밖에 없고, 이는 재산권 행사에 대한 중대한 제한이라는 것입니다.

항소심과 대법원은 이 판단을 받아들이지 않았습니다.

대법원은 '정당한 사유'를 어떻게 판단하나요?

대법원은 "주택임대차보호법 제6조의3 제5항의 '정당한 사유'가 인정되기 위해서는, 임대인이 갱신거절 당시에는 예측할 수 없었던 사정으로 인하여 제3자에게 목적 주택을 임대하였어야 하고, 제3자에게 목적 주택을 임대하는 것이 불가피하였어야 한다. 위와 같은 정당한 사유가 있었다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있다."라고 판시했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203203 판결).

두 요건은 함께 갖춰야 합니다. 갱신거절 뒤에 예상하지 못한 일이 생겼더라도 다른 방법으로 해결할 수 있었다면 정당한 사유가 되지 않고, 제3자 임대 말고 방법이 없었더라도 그 사정이 갱신거절 당시 예측할 수 있던 것이라면 역시 정당한 사유가 되지 않습니다.

이 기준은 헌법재판소의 해석과 같은 방향입니다. 헌법재판소는 "손해배상책임조항에서 말하는 '정당한 사유'란 임대인이 갱신거절 당시에는 예측할 수 없었던 것으로서 제3자에게 목적 주택을 임대할 수밖에 없었던 불가피한 사정을 의미하는 것으로 해석할 수 있다"고 보았습니다(헌법재판소 2024. 7. 18. 선고 2024헌바16 결정).

원심은 여기에 더해 정당한 사유는 제3자와의 임대차를 금지하는 것이 임대인의 재산권 행사에 중대한 제한이 되는 등의 예외적인 경우에만 인정될 수 있으므로 "단순히 '경제적 사정이 급하다'는 것과 같은 사유만으로는 '정당한 사유'를 인정할 수 없다"고 판단했습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

다른 집 세입자들의 보증금 반환 요구는 왜 정당한 사유가 아닌가요?

대법원은 임대인이 내세운 사정이 갱신거절 당시 예측할 수 없었던 사정이 아니고, 이 아파트를 제3자에게 임대하는 것이 불가피하지도 않았다는 원심 판단에 법리 오해가 없다고 보고 상고를 기각했습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203203 판결). 원심의 구체적인 이유는 다음과 같습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

예측할 수 없었던 사정이었나요?

원심은 다가구주택 6개 호실의 보증금 반환채무가 갱신거절 당시 이미 성립해 있었고, 계약기간이 끝날 무렵인 2024. 2.경 이행기가 온다는 점을 임대인이 충분히 예상할 수 있었다고 보았습니다. 받은 보증금을 다른 용도로 쓴 뒤 새 임차인의 보증금만으로는 돌려줄 돈을 마련할 수 없게 되었다고 해서 예측할 수 없는 사유가 생겼다고 볼 수는 없다고 했습니다. 또 "부동산 시장의 상황, 대출 규제 등은 언제든지 변경될 수 있는 것으로, 피고의 기대에 반하는 상황이 형성되었다고 하여 이를 두고 예측 불가능한 사정변경이라고 할 수 없다"고 판단했습니다.

불가피한 사정이었나요?

임대인은 소득이 없어 대출을 받을 수 없었고, 아파트를 팔면 3억 원의 양도소득세를 내야 해서 세를 놓을 수밖에 없었다고 주장했습니다. 원심은 이 주장이 모두 사실이라 해도 불가피한 사정은 아니라고 보았습니다. 원심은 임대인이 보증금 마련을 위한 "여러 수단 중 하나를 선택한 것이고, 주택임대차법에 따른 손해배상책임은 그 선택에 따라 발생하는 비용"이라고 판단했습니다.

원심이 함께 살핀 사정은 무엇인가요?

임차인은 갱신거절 통지를 받은 2022. 5. 20. 중개인을 통해 시세에 맞춰 전세금을 조정할 의사가 있다고 알렸습니다. 임대인은 2022. 5. 23. 중개인을 통해 보증금을 시세인 10억 원으로 맞춰 주면 계약을 연장할 의사도 있다고 밝혔습니다. 임차인은 그 뒤 임대인 측 중개인에게서 임대인이 '전세 말고 보증금 1억 원에 월세 300만 원 받는다고 하더라'는 말을 전해 듣기도 했습니다. 원심은 이에 비추어 "증액청구 상한 비율을 초과하는 보증금 또는 차임 증액의 이익"이 갱신거절과 새 임대차의 계기가 되었을 가능성도 배제할 수 없다고 보았습니다.

손해배상액은 어떻게 계산하나요?

손해배상액은 거절 당시 당사자 사이에 손해배상액의 예정에 관한 합의가 없는 한 다음 세 금액 중 큰 금액입니다(주택임대차보호법 제6조의3 제6항).

1. 갱신거절 당시 환산월차임의 3개월분
2. 임대인이 제3자에게 임대하여 얻은 환산월차임과 갱신거절 당시 환산월차임 간 차액의 2년분
3. 실거주 사유로 인한 갱신거절로 임차인이 입은 손해액

환산월차임은 월차임에 보증금을 월 단위 차임으로 바꾼 금액을 더한 것입니다. 보증금은 주택임대차보호법 제7조의2 각 호의 비율 중 낮은 비율로 바꿉니다. 제1호는 연 1할이고, 제2호는 한국은행 기준금리에 연 2퍼센트를 더한 비율입니다(주택임대차보호법 제7조의2, 같은 법 시행령 제9조). 이 사건 원심은 제2호의 비율을 적용했습니다. 임차인은 제2호 방식으로 손해배상을 구했고, 원심의 계산은 다음과 같습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

원심은 이 범위에서 임차인이 청구한 30,799,992원을 손해배상액으로 인정하고, 2024. 4. 29.부터 지연손해금을 붙였습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결). 같은 사실관계로 제1호(갱신거절 당시 환산월차임 3개월분)를 계산하면 5,775,000원(1,925,000원 × 3)이어서, 새 임대차의 보증금이 크게 오른 이 사건에서는 제2호 금액이 훨씬 큽니다.

헌법재판소는 이 산정 방식이 임차인에게 손해액의 입증책임을 지우면 비용 부담 때문에 임차인이 사실상 청구를 포기하게 되는 점을 고려해 "손해액의 입증책임을 완화한 것"이라고 보았습니다(헌법재판소 2024. 7. 18. 선고 2024헌바16 결정).

실거주 갱신거절 자체는 누가 증명하나요?

실거주를 이유로 한 갱신거절 단계에서도 증명책임은 임대인에게 있습니다. 대법원은 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우에 해당한다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있고, "'실제 거주하려는 의사'의 존재는 임대인이 단순히 그러한 의사를 표명하였다는 사정이 있다고 하여 곧바로 인정될 수는 없지만", 그 의사가 가공된 것이 아니라 진정하다는 것을 통상적으로 수긍할 수 있을 정도의 사정이 인정되면 추인할 수 있다고 판시했습니다(대법원 2023. 12. 7. 선고 2022다279795 판결).

대법원이 제시한 판단 요소는 다음과 같습니다(대법원 2023. 12. 7. 선고 2022다279795 판결).

• 임대인의 주거 상황
• 임대인이나 그 가족의 직장, 학교 등 사회적 환경
• 임대인이 실제 거주하려는 의사를 가지게 된 경위
• 갱신요구 거절 전후 임대인의 사정
• 실제 거주 의사와 배치되거나 모순되는 언동이 있는지, 그로 인해 계약갱신에 대한 임차인의 정당한 신뢰가 훼손될 여지가 있는지
• 기존 주거지에서 목적 주택으로 이사하기 위한 준비가 있었는지와 그 내용

대법원은 이어서 실거주 요건이 임차인의 계약갱신요구권에 대한 "권리장애사실 또는 권리저지사실에 해당하므로 이에 대한 주장·증명책임은 임대인에게" 있고, 장래의 사정에 관한 것이라는 이유로 다른 갱신거절 사유와 달리 취급할 근거가 없다고 판시했습니다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다263551 판결).

정리하면 임대인은 두 단계에서 증명책임을 집니다. 갱신을 거절할 때는 실제 거주 의사가 진정하다는 점을, 그 뒤 갱신되었을 기간 안에 제3자에게 임대했다면 정당한 사유가 있었다는 점을 증명해야 합니다.

임대인과 임차인은 무엇을 준비해야 하나요?

법무법인 아틀라스가 임대차 분쟁을 검토하며 확인하는 사항을 이번 판결에 맞춰 정리하면 다음과 같습니다.

임대인이라면

• 갱신을 거절하기 전에 앞으로 2년 동안의 자금 계획을 점검하세요. 다른 주택의 보증금 반환 시기처럼 갱신거절 당시 이미 알 수 있던 사정은 나중에 정당한 사유로 인정받기 어렵습니다(대법원 2026. 9. 10. 선고 2026다203203 판결).
• 계획이 바뀌어 세를 놓아야 한다면, 그 사정이 갱신거절 당시 예측할 수 없었던 것이고 제3자 임대 말고 다른 방법이 없었다는 점을 보여 줄 객관적 자료를 남겨 두세요. 증명책임은 임대인에게 있습니다.
• 갱신을 거절할 때 임차인과 손해배상액의 예정에 관해 합의하면, 제6항의 산정 방식 대신 그 합의가 적용됩니다(주택임대차보호법 제6조의3 제6항).
• 갱신거절 무렵 시세에 맞춘 증액을 조건으로 연장을 제안한 말은, 증액 이익이 갱신거절의 계기였다는 정황으로 쓰일 수 있습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

임차인이라면

• 갱신거절 통지, 임대인이나 중개인과 주고받은 문자와 대화 기록을 보관하세요. 이 사건에서도 중개인을 통해 오간 말이 판단 근거가 되었습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).
• 갱신되었을 기간 안에 목적 주택에 새 임차인이 들어왔는지, 보증금과 차임이 얼마인지 확인해 두세요. 제6항 제2호의 손해배상액을 계산하는 기준이 됩니다.
• 임대인이 한동안 실제로 살았다는 사정만으로 배상책임이 사라지지는 않습니다. 이 사건 임대인도 갱신거절 후 약 19개월 동안 거주했지만 정당한 사유가 인정되지 않았습니다(서울서부지방법원 2026. 4. 10. 선고 2025나1348 판결).

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 판결을 바탕으로 주택임대차보호법 제6조의3 제5항의 '정당한 사유' 판단기준을 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 정당한 사유가 있는지는 갱신거절 당시의 사정과 그 뒤의 경과에 따라 달라지므로, 구체적인 사안은 법무법인 아틀라스와 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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20년 넘게 같은 자리에서 약국을 운영했습니다. 임대차를 끝내며 새 임차인을 구해 권리금 22억 원에 계약까지 마쳤습니다. 그런데 건물주가 새 임차인에게 기존보다 3배가 넘는 월세를 요구했고, 계약은 깨졌습니다.

상가건물 임대차보호법은 임대인이 신규임차인에게 "현저히 고액의 차임과 보증금"을 요구해 임차인의 권리금 회수를 방해하는 것을 금지합니다. 위반하면 임대인은 손해배상책임을 집니다. 문제는 얼마부터 "현저히 고액"인지 법 문언만으로는 알기 어렵다는 점입니다.

이 사건에서 원심은 임차인이 적정 차임에 관한 객관적 자료를 내지 못했다는 등의 이유로 청구를 기각했습니다. 대법원은 2026. 7. 16. 이 판단을 파기하면서 "현저히 고액"의 판단기준을 구체적으로 제시하고, 요구액이 지나치게 높아 보이는 사안에서는 법원이 감정 등으로 적정 차임을 확인해야 한다는 취지를 밝혔습니다. 권리금 분쟁을 앞둔 임차인과 임대인 모두에게 기준이 되는 판결입니다.

약국 권리금 22억 원 사건에서는 무슨 일이 있었나요?

임차인은 2001. 9.경부터 이 사건 상가를 임차해 약국을 운영했습니다. 2018. 1. 1. 상가를 단독 소유하게 된 임대인과 임대차보증금 1억 원, 차임 월 600만 원(부가가치세 별도), 기간 2년으로 계약했고, 이 계약은 2019. 12. 31. 이후 묵시적으로 갱신되었습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

대법원 판결이 정리한 경과는 다음과 같습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

원심 판결이 인정한 사실을 보면 협상 과정이 조금 더 드러납니다. 임차인은 2023. 11. 28. 임대인에게 보증금 2억 원에 월 차임 1,400만 원으로 갱신하거나, 거절하면 신규임차인을 주선하겠다는 내용증명을 보냈습니다. 신규임차인은 인근 상가에 새 약국이 들어설 수 있다는 사정 등을 들어 월 차임을 1,500만 원으로 낮춰야 한다고 주장했고, 합의에 이르지 못했습니다(부산지방법원 2026. 1. 21. 선고 2025나41158, 2025나41165 판결).

임차인은 임대인을 상대로 권리금 회수 방해를 이유로 손해배상을 청구했습니다. 원심에서 청구한 금액은 21억 5,020만 원이었습니다(부산지방법원 2026. 1. 21. 선고 2025나41158, 2025나41165 판결).

원심은 왜 임차인의 청구를 기각했나요?

원심은 임대인이 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구했다고 인정하기 부족하다고 보았습니다. 원심이 든 사정은 다음과 같습니다(부산지방법원 2026. 1. 21. 선고 2025나41158, 2025나41165 판결).

1. 임차인이 이 사건 상가의 적정 보증금과 차임이 어느 정도인지, 임대인이 제시한 금액이 그보다 현저히 높은지에 관한 객관적인 자료를 제시하지 못했습니다.
2. 상가가 병원 정문 인근에 있어 약국 입지가 좋고, 약국의 2023년 월평균 조제료 수입이 104,329,156원에 이릅니다.
3. 임대인은 2018. 1. 1. 계약 이후 약 5년간 조건의 변동 없이 계약을 유지하다가 2023. 4.경에야 증액을 요구했습니다.
4. 임차인은 문전약국의 이점을 위해 임대인 측 인근 상가도 함께 임차했는데, 그 상가는 1/2 지분에 관해 월 차임을 100만 원 올린 것 외에는 보증금과 차임이 그대로였습니다.
5. 임대인은 기간 만료 8개월 전부터 임차인에게 같은 수준의 조건을 요구했고, 신규임차인에게도 같은 수준을 요구했습니다.

원심은 임대인이 신규임차인과 협의를 진행했고, 결렬 뒤에는 다른 신규임차인을 물색해 권리금 계약 체결을 주선하기도 한 점을 들어, 정당한 사유 없이 계약 체결을 거절한 경우(제4호)에도 해당하지 않는다고 판단했습니다(부산지방법원 2026. 1. 21. 선고 2025나41158, 2025나41165 판결). 대법원은 이 가운데 제3호, 즉 현저히 고액의 차임 요구 부분에 대한 판단을 문제 삼았습니다.

대법원은 '현저히 고액'을 어떤 기준으로 판단하나요?

대법원은 법 문언에 적힌 요소만 보지 말고 기존 차임과의 차이, 적정 차임, 거래관행까지 함께 보라고 했습니다.

상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항 제3호는 "임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담에 따른 금액에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금을 요구하는 행위"를 권리금 회수 방해행위로 정합니다. 같은 조 제3항은 임대인이 이로써 임차인에게 손해를 발생하게 한 때 손해배상책임을 지도록 합니다.

대법원은 이 규정의 입법 취지를 "임대인이 임차인이 주선한 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절할 목적으로 신규임차인이 수용할 수 없는 수준의 차임 및 보증금을 제시하여 임차인의 권리금 회수를 방해하는 것을 방지"하려는 데 있다고 보았습니다. 그리고 다음과 같이 판시했습니다.

"임대인이 신규임차인에게 임대차계약 체결의 조건으로 요구하는 차임 및 보증금이 '현저히 고액'인지 여부는 위 규정에서 정한 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금 외에도 기존 임차인과의 차임 및 보증금과 임대인이 신규임차인이 되려는 자에게 요구하는 차임 및 보증금의 차이, 상가건물의 시세 및 적정 차임, 거래관행과 경제상황 등도 고려하여 구체적 사정에 따라 판단할 필요가 있다"(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

정리하면 고려 요소는 다음과 같습니다.

• 법 문언의 요소: 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금
• 대법원이 더한 요소: 기존 차임·보증금과 요구액의 차이, 상가건물의 시세와 적정 차임, 거래관행과 경제상황

기존 차임의 3배를 요구하면 현저히 고액인가요?

배율만으로 결론이 나지는 않지만, 대법원은 이 사건의 차이를 "현저히 고액이라고 볼 여지가 많다"고 평가했습니다.

대법원은 환산보증금을 상가건물 임대차보호법 제2조 제2항과 같은 법 시행령 제2조 제2항, 제3항에 따라 임대차보증금에 월차임의 100배를 더하는 방식으로 계산했습니다. 그리고 "기존 임대차계약의 차임 및 보증금과 신규임차인에게 요구하는 차임 및 보증금의 액수 차이만으로 현저히 고액인지 여부를 단정할 수는 없다고 하더라도, 이 정도의 차임 및 보증금의 차이는 현저히 고액이라고 볼 여지가 많다"고 판단했습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

대법원은 다른 사정도 함께 보았습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

• 임대인이 2018년 이후 차임을 올리지 않았고 그 사이 주변 상가의 차임과 보증금이 올랐더라도, 3배 이상 올린 금액이 주변 상가에 비해 현저히 고액이 아니라고 볼 사정은 기록상 확인되지 않습니다.
• 임대인은 임차인에게 보증금 1억 원에 월 2,400만 원, 신규임차인에게 보증금 5억 원에 월 2,000만 원을 요구하는 등 3배 이상의 차임을 요구하면서 별다른 협상의 여지를 두지 않았습니다. 대법원은 이것이 임차인이 영업으로 형성한 재산적 가치의 회수를 보장하려는 법의 입법취지를 잠탈하는 행위에 해당할 여지가 있다고 보았습니다.
• 약국 운영권 거래에서 권리금은 월평균 조제료의 20개월 수준에서 형성된다는 감정촉탁결과에 비추어 권리금 22억 원은 합리적인 금액으로 보이므로, 임차인이 과도한 권리금 계약으로 자력이 부족한 신규임차인을 소개했다고 보기도 어렵습니다.

임차인의 매출이 높으면 고액 차임이 정당화되나요?

대법원은 그렇게 보지 않았습니다. 원심이 근거로 든 월평균 조제료 수입 104,329,156원을 두고, 그 수입에는 임차인의 노력이 상당 부분 들어 있다고 판단했습니다.

대법원은 "피고가 얻은 조제료 수입에는 상가건물의 위치 외에 거래처, 신용, 영업상의 노하우 등 피고의 노력에 의한 인적 요인이 상당 부분 포함된 것으로 보이고, 이 사건 상가위치에 따른 바닥권리금은 0원, 영업권리금은 20억 1,500만 원이라는 감정촉탁결과도 이를 뒷받침한다"고 보았습니다. 이런 사정을 반영하지 않고 차임과 보증금을 대폭 올린 임대인의 조치는 "객관적인 정당성을 구비하였다고 보기 어렵다"고 판단했습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

임차인의 매출에서 입지로 생긴 몫과 임차인이 직접 일군 몫을 나누어 보아야 한다는 취지로 읽힙니다. 권리금 감정에서 바닥권리금과 영업권리금이 어떻게 나뉘는지가 차임 수준의 정당성을 따지는 자료가 될 수 있다는 점도 눈여겨볼 대목입니다.

적정 차임을 증명하지 못하면 청구가 기각되나요?

증명책임은 임차인에게 있습니다. 그러나 요구액이 지나치게 높아 보이는 사안에서 적정 차임을 모른다는 이유만으로 곧바로 청구를 기각해서는 안 된다는 것이 대법원의 판단입니다.

대법원은 일반 법리로 "임대인이 요구한 차임 및 보증금이 '현저히 고액'인지를 판단하기 위해 상가건물의 적정한 차임 및 보증금을 확인함에 있어서 감정 등의 절차가 반드시 필요한 것은 아니지만, 임대인이 요구하는 차임 및 보증금이 기존의 차임 및 보증금 등에 비추어 현저히 고액에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에는, 적정한 차임 및 보증금이 확인되지 않았다는 이유로 곧바로 임차인의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 감정 등을 통해 이를 확인한 후 그 요구액이 상가임대차법의 입법취지를 잠탈할 만큼 현저히 고액에 해당하는지 판단하는 것이 바람직하다"고 판시했습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

이 사건에 대해서는 "'현저히 고액'에 해당하여 상가임대차법 제10조의4 제3항에서 정한 손해배상청구권이 발생한다는 점은 임차인인 피고가 증명하여야 하지만", 요구액이 기존 차임 등에 비해 현저히 고액이라고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 적정 차임 및 보증금을 심리한 다음 손해배상청구권의 발생요건을 충족하는지 판단할 필요가 있었다고 보았습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결).

결론적으로 대법원은 원심판결 중 반소 손해배상청구 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원에 환송했습니다. 건물인도 등 나머지 상고는 기각했습니다(대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다201337, 201338 판결). 따라서 임대인이 실제로 얼마를 배상해야 하는지는 환송 후 재판에서 적정 차임을 심리한 결과에 따라 정해지게 됩니다.

임대인은 신규임차인에게 새 조건을 요구할 수 없나요?

요구할 수 있습니다. 법이 막는 것은 새 조건 자체가 아니라 "현저히 고액"의 요구입니다.

대법원은 2019년 판결에서, 임대차기간이 5년을 넘어 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임대인은 권리금 회수기회 보호의무를 부담한다고 판단했습니다. 그러면서 이 해석이 임대인의 권리를 과도하게 제한하지 않는 이유 중 하나로 "임대인은 신규임차인에게 시세에 비추어 현저히 고액의 차임과 보증금이 아니라면 새로운 조건을 내용으로 하는 임대차계약의 체결을 요구할 수 있고"라고 설시했습니다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결). 이 판결은 개정 전 법률이 적용된 사건입니다.

2026년 판결은 여기서 말하는 "현저히 고액"을 판단하는 요소를 구체화한 것으로 볼 수 있습니다. 임대인이 시세에 맞춰 차임을 올리는 것은 허용되지만, 그 수준이 신규임차인이 받아들일 수 없는 정도에 이르러 권리금 회수를 가로막으면 손해배상책임이 문제 됩니다.

현행 상가건물 임대차보호법에서 함께 확인할 규정은 다음과 같습니다.

• 보호 기간: 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 방해행위를 해서는 안 됩니다(제10조의4 제1항).
• 배상 한도: 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못합니다(제10조의4 제3항).
• 소멸시효: 손해배상청구권은 임대차가 종료한 날부터 3년 이내에 행사해야 합니다(제10조의4 제4항).

임차인과 임대인은 무엇을 준비해야 하나요?

이 판결에서 대법원이 살펴본 사정을 기준으로 정리하면 다음과 같습니다. 결론은 사안마다 종합적으로 판단되므로 아래 항목 하나로 정해지지는 않습니다.

임차인이라면

1. 임대인이 제시한 조건을 서면으로 남깁니다. 이 사건에서는 임대인이 임차인과 신규임차인에게 요구한 금액과 협상 경과가 판단의 출발점이 되었습니다.
2. 기존 조건과 요구 조건의 차이를 계산해 둡니다. 차임만이 아니라 환산보증금 기준 배율도 함께 제시합니다.
3. 적정 차임 감정을 신청합니다. 증명책임은 임차인에게 있으므로, 사실심 단계에서 적정 차임에 관한 객관적 자료를 내 두는 편이 안전합니다.
4. 권리금의 구성을 확인합니다. 바닥권리금과 영업권리금의 비율은 매출을 근거로 한 임대인의 증액 논리를 반박하는 자료가 될 수 있습니다.

임대인이라면

1. 증액 근거를 준비합니다. 주변 상가의 차임과 보증금, 시세 자료 없이 임차인의 매출만을 근거로 큰 폭의 증액을 요구하면 정당성을 인정받기 어려울 수 있습니다.
2. 협상의 여지를 남깁니다. 대법원은 3배 이상의 차임을 요구하면서 별다른 협상의 여지를 두지 않은 점을 불리한 사정으로 보았습니다.
3. 신규임차인의 자력 문제는 따로 따집니다. 신규임차인이 차임을 지급할 자력이 없는 경우는 법이 정한 정당한 거절 사유이지만(제10조의4 제2항 제1호), 이 사건에서 대법원은 권리금 액수가 합리적이어서 자력이 부족한 신규임차인을 소개했다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

법무법인 아틀라스는 상가 임대차 종료 단계의 권리금 분쟁에서 임차인과 임대인 양쪽의 입장을 모두 검토해 왔습니다. 권리금 회수 방해 여부는 협상 과정에서 남긴 기록과 감정 결과에 크게 좌우되므로, 분쟁이 생기기 전에 자료를 정리해 두는 것이 좋습니다.

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 판결을 바탕으로 상가건물 임대차보호법상 권리금 회수 방해와 현저히 고액의 차임 판단기준을 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 이 사건은 대법원에서 파기환송되어 환송 후 재판이 이어질 수 있고, 현저히 고액 여부는 주변 시세, 기존 조건, 협상 경과에 따라 달라지므로 구체적인 사안은 법무법인 아틀라스와 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

김태진 | 대표변호사

기업 자문, 기업 분쟁, 기업 형사 전문 변호사

(전)검사 | 사법연수원 33기

고려대학교 법학 학사·형법 석사, University of California, Davis 법학석사(LL.M.)

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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공장 설비를 새로 들이거나 사옥을 고치는 공사를 건설회사에 맡겼습니다. 그런데 공사 현장에서 시공사 근로자가 사망했습니다. 이때 공사를 맡긴 회사도 형사처벌을 받을까요.

답은 그 회사가 산업안전보건법상 "도급인"인지, "건설공사발주자"인지에 달려 있습니다. 도급인이면 관계수급인 근로자에 대한 안전·보건조치의무를 지고, 근로자가 사망하면 산업안전보건법 제167조로 처벌될 수 있습니다. 건설공사발주자이면 그 형사책임을 지지 않습니다.

문제는 둘을 나누는 선이 법 문언만으로는 잘 보이지 않는다는 점입니다. 같은 한국중부발전 사건에서 1심은 발주자, 항소심은 도급인, 대법원은 다시 발주자로 판단했습니다. 대법원은 2024년 인천항만공사 사건에서 구분 기준을 제시했고, 2026년 한국중부발전 사건에서 같은 기준을 어떻게 적용할지 구체적으로 보여 주었습니다. 두 판결은 결론이 반대입니다. 그래서 함께 읽어야 기준의 윤곽이 드러납니다.

한국중부발전 사건에서는 무슨 일이 있었나요?

한국중부발전은 2016. 6.경부터 충남의 한 화력발전소 건설공사를 진행했습니다. 사고는 2020. 4. 10. 이 공사의 배연탈황설비 전기전자제어동에서 났습니다. 변압기 정상 가동화를 위한 상회전 테스트 중 아크 폭발이 일어나 시공사 소속 근로자 1명이 사망하고 여러 명이 다쳤습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

항소심 판결이 인정한 사실에 따르면 이 발전소 공사는 총공사비 1조 6,000억 원 규모였고, 한국중부발전은 공사를 27개사에 나누어 도급했습니다. 배연탈황설비 공사를 맡은 시공사는 대법원 판결 기준으로 2020년 시공능력순위 23위(평가액 1조 5,926억 원)인 대형 건설사였습니다(대전지방법원 2024. 4. 4. 선고 2022노2555 판결; 대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

검사는 한국중부발전을 이 공사의 "시공을 주도하여 총괄·관리하는 도급인"으로 보고 기소했습니다. 한국중부발전은 자신이 건설공사발주자에 불과하다고 다투었습니다.

1심, 항소심, 대법원의 판단은 어떻게 갈렸나요?

세 법원은 같은 사실관계를 두고 결론을 두 번 뒤집었습니다. 아래 표는 한국중부발전에 대한 부분만 정리한 것입니다.

대법원은 원심판결 중 한국중부발전과 그 소속 임직원에 대한 부분을 파기하고 사건을 대전지방법원에 돌려보냈습니다. 시공사와 그 현장소장 등의 상고는 기각했습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결). 즉 시공사 쪽 유죄는 유지되고, 발주 회사 쪽만 다시 재판을 받게 되었습니다.

법은 건설공사발주자와 도급인을 어떻게 나누나요?

산업안전보건법 제2조 제7호는 "도급인"을 "물건의 제조ㆍ건설ㆍ수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급하는 사업주"로 정의하면서 단서에서 "건설공사발주자는 제외한다"고 규정합니다.

같은 조 제10호는 "건설공사발주자"를 "건설공사를 도급하는 자로서 건설공사의 시공을 주도하여 총괄ㆍ관리하지 아니하는 자"로 정의합니다. 결국 공사를 맡긴 회사가 시공을 주도하여 총괄·관리했는지가 갈림길입니다.

이 구분이 중요한 이유는 의무의 무게가 다르기 때문입니다.

• 도급인: 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업하는 경우 산업재해를 예방하기 위한 안전조치 및 보건조치를 해야 합니다(산업안전보건법 제63조). 같은 장소에서 작업이 섞여 화재·폭발 등의 위험이 생길 우려가 있으면 관계수급인 등의 작업시기와 내용을 조정할 의무도 집니다(산업안전보건법 제64조 제1항 제8호).
• 건설공사발주자: 산업안전보건법 제67조에 따른 산업재해 예방 조치의무 등을 부담하지만, 대법원은 발주자가 도급인과 같은 제167조의 형사책임을 부담하지 않는다고 보았습니다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결).

대법원이 제시한 구분 기준은 무엇인가요?

대법원은 인천항만공사 사건에서 구분 기준을 제시했고, 한국중부발전 사건에서 같은 법리를 인용했습니다. 핵심은 "유해·위험요소에 대한 실질적인 지배·관리 권한"입니다.

대법원은 도급인 해당 여부를 "도급 사업주가 자신의 사업장에서 시행하는 건설공사 과정에서 발생할 수 있는 산업재해 예방과 관련된 유해ㆍ위험요소에 대하여 실질적인 지배ㆍ관리 권한을 가지고 있었는지를 중심으로, 도급 사업주가 해당 건설공사에 대하여 행사한 실질적 영향력의 정도, 도급 사업주의 해당 공사에 대한 전문성, 시공능력 등을 종합적으로 고려하여 규범적인 관점에서 판단하여야 한다"고 판시했습니다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결; 대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

이 기준을 나누어 보면 다음과 같습니다.

1. 중심 기준: 공사 과정의 유해·위험요소에 대한 실질적인 지배·관리 권한이 있었는가
2. 고려 요소 1: 해당 공사에 행사한 실질적 영향력의 정도
3. 고려 요소 2: 해당 공사에 대한 전문성과 시공능력
4. 판단 방법: 위 사정을 종합해 규범적인 관점에서 판단

"규범적인 관점"이라는 표현은 형식보다 실질을 본다는 뜻입니다. 인천항만공사 사건에서 대법원은 건설산업기본법에 따른 시공자격이 없더라도 도급인이 될 수 있다고 보았습니다. 반대로 한국중부발전 사건에서는 공사에 여러 방식으로 관여한 사정이 있어도 발주자일 수 있다고 보았습니다.

공정회의를 주관하고 안전작업허가서를 승인해도 발주자인가요?

대법원은 그렇게 볼 수 있다고 판단했습니다. 한국중부발전은 공사 관리 부서와 조직을 두고, 시공사들의 안전작업허가서(SWP)를 승인하고, 주간공정회의를 주관하고, 부진 공정의 만회대책을 세우게 했습니다. 항소심은 한국중부발전이 별도 조직을 갖추어 공사를 총괄·관리했다고 보았지만, 대법원은 이러한 관여가 시공을 주도한 것에 이르지 않는다고 보았습니다.

먼저 대법원은 일반 원칙을 세웠습니다. "건설공사의 시공에 필요한 자격증이나 관련 전문인력과 설비 등을 갖추고 있지 아니하고, 공사계약상 산업재해 예방과 관련된 유해ㆍ위험 요소에 대한 관리 권한이나 의무가 부여되지 아니한 지위에 있는 도급 사업주가 건설공사 과정에서 도급의 목적을 달성하기 위한 점검, 조정 및 확인 등의 조치를 취하였다는 사정만으로 건설공사의 시공을 주도하여 총괄ㆍ관리하였다고 보아 쉽사리 산업안전보건법 제167조의 형사책임을 부담하는 도급인에 해당한다고 단정하여서는 안 된다"는 것입니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

그 이유도 밝혔습니다. 발주자가 도급인 책임을 우려해 공사 관여를 주저하거나 포기하면 오히려 산업재해 발생 위험이 커지고, 이는 산업안전보건법의 입법 목적에도 맞지 않는다는 것입니다.

이 원칙을 사안에 적용해 대법원은 다음과 같이 판단했습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

• 주간공정회의 주관과 만회대책 지시 중 상당 부분은 발주자로서 산업안전보건법 제67조에 따른 예방 조치의무 등 관련 법령상 의무의 일환으로 볼 여지가 있습니다.
• 그 정도가 구체적 시공 방법이나 작업 내용 등에 관한 지시를 내리거나 이와 동일하게 볼 수 있는 경우에 이르지 않았습니다.
• 다수의 전문 수급업체가 참여하는 대규모 현장에서 공정회의를 주관하거나 안전작업허가서를 승인한 행위는 "업체들 간의 작업 동선 간섭과 일정 충돌을 방지하기 위한 발주자 고유의 조정 활동"으로 볼 수 있습니다.
• 부진 공정에 대한 만회대책 요구는 계약당사자로서의 정당한 이행 촉구로 볼 수 있습니다.

여기서 선은 시공 방법과 작업 내용에 대한 구체적 지시에 그어져 있습니다. 공정과 일정을 점검하고 조정하는 것은 발주자의 영역, 어떻게 시공하고 작업하라고 지시하는 것은 도급인의 영역으로 읽힙니다.

계약 내용도 결론에 영향을 주었습니다. 계약상 시공사가 사고 전기실을 포함한 설비의 현장시험·검사와 시운전을 담당했고, 사고가 난 저압차단기반 변압기는 시공사가 설치해 인도하기 전이었습니다. 발주 측 수전시운전지침서에도 이 변압기가 공급자의 영역(Supplier's scope)으로 기재되어 있었습니다. 대법원은 이를 근거로 변압기가 시공사가 관리하는 영역에 있었다고 보았습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

회사 사업에 꼭 필요한 공사라면 도급인이 되나요?

그것만으로는 되지 않습니다. 항소심은 배연탈황설비 공사가 전력사업의 주목적을 수행하는 데 필수불가결한 공사라는 점을 도급인 인정의 첫째 근거로 들었습니다(대전지방법원 2024. 4. 4. 선고 2022노2555 판결). 대법원은 이 부분을 받아들이지 않았습니다.

대법원이 든 이유는 세 가지입니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도5902 판결).

1. 운영과 건설은 다른 사업입니다. 한국중부발전의 주된 사업은 전력자원의 개발 및 판매, 즉 발전 사업입니다. 대법원은 "발전소의 '운영'과 발전소의 '건설'은 구분되는 사업"이라고 보았습니다.
2. 건설공사는 일회성 사업입니다. 한국중부발전의 입장에서 발전소 건설공사는 "계속적 사업이 아니라 공사의 완료로써 종료되는 일회성 사업"이었습니다.
3. 공사 기간이 길다는 것만으로는 부족합니다. 공사가 2016. 6.경 시작되어 사고 시점까지 3년 이상 진행되었지만, 대법원은 "단순히 공사가 장기간 이루어졌다는 이유로 건설공사발주자가 도급인의 지위를 갖게 된다고 보기도 어렵다"고 판단했습니다.

대법원은 전문성 측면도 함께 보았습니다. 한국중부발전이 배연탈황설비에 대한 전문성이 있다고 보기 어렵고, 반면 시공사는 현장소장 아래 공무·토목/건축·기계·전기·품질·안전으로 조직과 업무분장을 갖춘 대형 건설사였다는 것입니다. 대법원은 이런 대형 건설사에 시공과 안전 권한을 맡긴 도급계약을 "단순한 '위험의 외주화'로 단정하기도 어렵다"고 덧붙였습니다.

인천항만공사 사건과는 무엇이 달랐나요?

인천항만공사 사건에서는 2020. 6. 3. 갑문 정기보수공사 현장에서 수급인 소속 근로자가 18m 아래로 추락해 사망했습니다. 원심은 인천항만공사를 건설공사발주자로 보아 무죄로 판단했지만, 대법원은 도급인에 해당한다며 파기환송했습니다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결).

같은 기준을 적용했는데 결론이 반대로 나온 이유는 사실관계에 있습니다.

인천항만공사 사건에서 대법원은 인천항만공사가 공사 과정의 유해·위험요소에 대해 실질적인 지배·관리 권한을 가졌고, 높은 전문성을 지닌 도급 사업주로서 수급인에게 실질적인 영향력을 행사했다고 보았습니다. 그래서 "건설산업기본법에 따른 건설공사 시공자격 보유 여부와 관계없이" 도급인에 해당한다고 판단했습니다(대법원 2024. 11. 14. 선고 2023도14674 판결).

두 판결을 나란히 놓으면, 공사가 회사의 계속적인 본업에 속하는지, 회사가 그 공사를 직접 설계하고 지휘할 전문성이 있는지가 결론을 가른 요소로 보입니다.

공사를 발주하는 기업은 무엇을 점검해야 하나요?

두 판결에서 대법원이 실제로 살펴본 사정을 기준으로 정리하면 다음과 같습니다. 판단은 사안마다 종합적으로 이루어지므로, 아래 항목 하나로 결론이 정해지지는 않습니다.

1. 공사와 본업의 관계를 확인합니다. 맡기는 공사가 회사가 계속 수행하는 사업의 일부인지, 끝나면 종료되는 일회성 공사인지 봅니다.
2. 계약서에 위험 관리 영역을 적습니다. 한국중부발전 사건에서는 계약상 시공사가 현장시험·검사와 시운전을 담당하고 사고 설비가 인도 전이었다는 점, 수전시운전지침서에 그 설비가 공급자 영역으로 기재된 점이 판단 근거가 되었습니다.
3. 관여의 수준을 관리합니다. 공정률 점검, 일정 조정, 이행 촉구는 발주자 활동으로 평가되었습니다. 구체적인 시공 방법이나 작업 내용을 지시하는 단계로 넘어가지 않는지 살핍니다.
4. 수급인의 전문성과 역량을 확인합니다. 한국중부발전 사건에서 대법원은 시공사가 안전보건조치를 이행할 능력이 충분하였다고 볼 여지가 많다는 점을 고려했습니다.
5. 발주자 의무는 그대로 이행합니다. 대법원은 발주자가 도급인 책임을 우려해 관여를 포기하는 것이 바람직하지 않다고 보았습니다. 제67조 등 발주자에게 부과된 산업재해 예방 조치는 계속 이행해야 합니다.

다만 계약서 문구만으로 책임이 정리되지는 않습니다. 대법원이 제시한 기준은 "실질적인" 지배·관리 권한이고, "규범적인 관점"에서 판단합니다. 계약상 시공사 영역으로 적어 두었더라도 실제로 회사가 설계와 작업을 지휘했다면 결론이 달라질 수 있습니다. 또한 이 글은 산업안전보건법상 도급인 해당 여부를 다룬 것이며, 중대재해 처벌 등에 관한 법률에 따른 책임은 그 법의 요건에 따라 따로 검토해야 합니다.

법무법인 아틀라스는 공장 설비 공사, 사옥 공사 등을 발주하는 기업의 도급계약 검토와 산업재해 형사사건 대응을 함께 다루고 있습니다. 사고가 나기 전 계약 단계에서 위험 관리 영역을 정리해 두면 사고 후 다툼의 폭이 줄어듭니다.

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 판결을 바탕으로 산업안전보건법상 건설공사발주자와 도급인의 구분 기준을 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 한국중부발전 사건은 대법원에서 파기환송되어 환송 후 재판이 이어질 수 있고, 도급인 해당 여부는 공사 내용, 계약 문언, 실제 관여 방식에 따라 달라지므로 구체적인 사안은 법무법인 아틀라스와 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

김태진 | 대표변호사

기업 자문, 기업 분쟁, 기업 형사 전문 변호사

(전)검사 | 사법연수원 33기

고려대학교 법학 학사·형법 석사, University of California, Davis 법학석사(LL.M.)

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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1억 원을 빌리기로 했는데 통장에 들어온 돈은 9,000만 원이었습니다. 한 달치 이자 1,000만 원을 미리 떼고 주었다는 것입니다. 그렇다면 이 사람이 갚아야 할 원금은 얼마일까요. 1억 원일까요, 9,000만 원일까요. 아니면 또 다른 숫자일까요.

놀랍게도 정답은 셋 중 어느 것도 아닙니다. 대법원이 계산한 답은 9,225만 원이었습니다. 그리고 이 숫자를 8,225만 원이라고 계산한 하급심 판결은 파기되었습니다. 1,000만 원 차이가 나는 계산입니다.

이자제한법 제3조는 짧은 한 문장이지만, 그 안에 "원본"이라는 단어가 두 번 등장합니다. 그리고 두 번의 "원본"이 가리키는 금액이 서로 다릅니다. 이 사실을 놓치면 법원도 계산을 틀립니다. 실제로 대법원은 같은 법리를 오해한 하급심을 2012년, 2021년, 2023년에 각각 파기했습니다. 돈을 빌려주는 쪽도, 빌리는 쪽도, 이 두 단어의 차이 위에 서 있습니다.

대법원은 선이자 사건에서 무엇을 파기했나요?

대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결은 사해행위취소 사건입니다. 채권자가 채무자의 재산 처분을 취소해 달라고 청구하려면 자신의 채권, 곧 피보전채권이 얼마인지 확정되어야 하는데, 그 채권이 선이자를 떼고 빌려준 대여금이었습니다. 대법원은 원심을 두 가지 이유로 파기했습니다.

첫째는 변론주의 위반입니다. 원심은 대여금 합계가 3억 2,000만 원이라고 전제하고 판단했는데, 원고는 그런 주장을 한 적이 없었습니다. 대법원은 "법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위반된다"고 밝혔습니다.

둘째가 이 글의 주제입니다. 원심은 계산의 편의를 이유로, 대여금을 교부할 때 제한이자를 초과해 선이자로 사전공제한 돈을 그날 당일 채무자로부터 받은 변제금으로 계산했습니다. 대법원은 여기에 "이자제한법상 제한이자를 초과하는 선이자의 원본충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판단하고 사건을 수원지방법원으로 환송했습니다.

왜 안 될까요. 대여 당일에는 아직 하루도 지나지 않았으므로 발생한 이자가 0원입니다. 공제액을 그날 받은 변제금으로 처리하면 충당할 이자가 없으니 공제액 전액이 곧바로 원본으로 들어갑니다. 이렇게 하면 법이 정한 실수령액을 기준으로 제한이자만큼은 이자에 충당한다는 단계가 통째로 사라집니다. 계산의 편의를 위한 우회가 법이 정한 순서를 지워 버린 것입니다.

이자제한법 제3조의 "원본"은 왜 두 번 나오나요?

이자제한법 제3조는 이렇게 규정합니다. "선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다." 한 문장 안에 "원본"이 두 번 나오는데, 둘은 같은 금액이 아닙니다.

대법원은 후자를 명시적으로 밝힌 바 있습니다. 대부업법이 적용된 사건이지만 구조는 같습니다. "그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다"(대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결).

정리하면 실수령액은 제한이자를 재는 자일 뿐이고, 깎이는 대상은 명목 원본입니다. 실수령액에서 초과분을 한 번 더 빼는 것은 이중으로 깎는 계산이 되어 허용되지 않습니다.

실제 숫자로는 어떻게 계산하나요?

이 법리의 기준이 되는 판결은 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결입니다. 사실관계는 단순합니다. 1억 원을 이자 월 10퍼센트로 빌려주기로 하고, 교부할 때 한 달치 선이자 1,000만 원을 공제한 9,000만 원을 건넸습니다. 당시 최고이자율은 연 30퍼센트였습니다.

대법원의 판시를 그대로 옮기면 이렇습니다. "이 사건 대여금을 교부할 때 선이자로 사전공제한 1,000만 원 중에서 원고가 실제 수령한 9,000만 원에 대하여 이자제한법상 최고이자율인 연 30%의 비율에 의한 1개월분의 이자 225만 원은 이자에 충당되고, 이를 초과하는 775만 원은 원본인 1억 원에 충당되므로"(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결).

원심은 같은 775만 원을 실수령액 9,000만 원에서 빼 8,225만 원이라고 계산했고, 대법원은 이를 법리오해로 파기했습니다. 두 계산의 차이는 정확히 1,000만 원, 곧 선이자 공제액 전액입니다. 실수령액에서 한 번 빠지고 초과분으로 또 한 번 빠지면서 이중으로 차감된 결과입니다.

여기서 남은 225만 원은 사라진 돈이 아닙니다. 채권자가 적법하게 가져가는 제한 범위 내의 이자입니다. 이자제한법은 이자를 전부 부정하는 법이 아니라 상한을 넘는 부분만 무효로 하는 법이기 때문입니다.

제 계약에는 몇 퍼센트가 적용되나요?

위 사건에 연 30퍼센트가 적용된 것은 2008년 대여였기 때문입니다. 이자제한법 제2조 제2항은 "제1항에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다"고 정합니다. 따라서 지금 시점의 요율이 아니라 돈을 빌리기로 약정한 날에 시행 중이던 요율을 찾아야 합니다.

현행 규정 본문은 "이자제한법 제2조제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 20퍼센트로 한다"입니다. 각 개정 대통령령의 부칙은 그 영 시행 이후 계약을 체결하거나 갱신하는 분부터 적용한다고 정하고 있으므로, 오래된 채권이 중간에 갱신되었는지 여부도 함께 확인해야 합니다.

오래된 대여금 사건을 다루면서 지금의 연 20퍼센트를 그대로 대입하면 원금이 실제보다 적게 나오고, 반대로 옛 사건의 연 30퍼센트를 최근 계약에 쓰면 원금이 과다하게 잡힙니다. 계산에 앞서 약정일부터 특정해야 하는 이유입니다.

수수료나 소개료로 이름을 바꾸면 이자를 피할 수 있나요?

피할 수 없습니다. 이자제한법 제4조 제1항은 "예금(禮金), 할인금, 수수료, 공제금, 체당금(替當金), 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다"고 규정합니다. 이름표가 아니라 실질을 보는 조항입니다.

대법원은 소개료 명목으로 뗀 돈에 대해 이렇게 판단했습니다. "비록 소개료의 명목이라고 하더라도 채권자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주된다고 할 것이고, 따라서 채권자가 이를 대여금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다"(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24023 판결).

중개수수료와 공증료도 마찬가지입니다. 대부업자가 대부중개업자에게 지급해야 할 중개수수료를 채무자가 직접 부담하게 한 사안에서, 대법원은 이를 대부업자가 자신이 지급할 것을 채무자에게 전가한 것으로 보아 이자에 해당한다고 판단했습니다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결).

다만 제4조가 "떼어간 돈은 무조건 이자"라는 규정은 아닙니다. 대법원은 2025년 전원합의체 판결에서 기준을 다시 정리하며, 이 규정의 취지가 탈법행위 방지에 있으므로 "채권자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주된다"고 하면서도, 중도상환수수료는 금전대차의 대가로 보기 어려우므로 간주이자에 해당하지 않는다고 판단했습니다(대법원 2025. 9. 18. 선고 2023다221885 전원합의체 판결). 중도상환수수료는 기한 전 변제로 인한 손해배상액의 예정이라는 것이 다수의견의 근거였습니다.

그러므로 실무의 질문은 언제나 하나로 모입니다. 그 돈이 금전대차의 대가인가.

2차 대출에서 1차 대출 이자를 떼어갔다면 그것도 선이자인가요?

현장에서 매우 자주 생기는 구조입니다. 1차 대여금의 원금과 이자가 남아 있는 상태에서 채권자가 2차 대여금을 내주면서, 그중 일부를 떼고 나머지만 건네고는 그 공제액을 1차 대여금의 밀린 이자에 충당했다고 정리하는 경우입니다. 이 공제액은 2차 대여금의 선이자일까요, 아니면 1차 채권에 대한 변제일까요.

1차 대여금 1,000만 원에 밀린 이자 100만 원이 있고, 2차로 1,000만 원을 6개월 기한으로 빌려주면서 100만 원을 떼고 900만 원을 건넸다고 가정해 보겠습니다. 약정일 기준 최고이자율은 연 20퍼센트입니다.

총 채무로 보면 90만 원이 갈립니다. 변제기가 짧을수록 제한이자가 작아져 초과분이 커지므로 격차는 더 벌어집니다. 같은 돈, 같은 거래인데 이름을 어떻게 붙이느냐에 따라 결과가 달라지는 구조입니다.

다만 이 쟁점을 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않습니다. 앞서 본 대법원 2020다289989 판결도 이 쟁점을 다룬 것이 아닙니다. 그 사건에서는 원심이 이미 선이자 사전공제로 인정한 사실을 전제로, 그 뒤의 계산 방법만이 문제가 되었습니다.

그 공제액의 성질은 어떤 기준으로 정해지나요?

직접 판단한 판례가 없으므로, 인접 법리에서 기준을 끌어와야 합니다. 가장 가까운 문언은 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다286144 판결에 있습니다. 채무자들이 "투자 관련 비용과 수수료 명목으로 사전공제한 것이지 이자 약정이 아니다"라고 다툰 사건이었습니다.

대법원은 이자약정이 인정되는 이상 선이자 공제라고 판단했습니다. "원고가 피고들에게 대여금을 교부하면서 사전공제한 것이 이자의 약정에 의한 것으로 인정되는 이상 이는 선이자 공제에 해당하여, 피고들이 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 이자제한법상 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 경우 그 초과부분을 원본에 충당한 것으로 보아야 한다"(대법원 2023. 2. 23. 선고 2022다286144 판결).

결국 갈림길은 그 공제가 2차 대여에 관한 이자 약정에 의한 것인지입니다. 아래는 위 판례들에서 도출한 실무상 판단 요소로, 대법원이 판시한 기준이 아니라 분석입니다.

마지막 행은 별도의 법리와 이어집니다. 대법원은 "현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고"라고 판시했습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결). 새 대출처럼 보이는 거래가 실은 기한을 미룬 것에 불과하다면, 애초에 2차 대여금이라는 별도의 원본이 성립하지 않습니다.

제한을 넘은 이자를 새 차용증에 옮겨 적으면 유효한가요?

유효하지 않습니다. 이 점이 앞의 논의에서 자주 빠지는 부분입니다. 공제액이 진정으로 1차 채권의 변제로 인정된다고 해서 검토가 끝나는 것이 아닙니다. 그 1차 이자 자체가 적법했는지를 먼저 따져야 합니다.

이자제한법 제2조 제3항에 따라 최고이자율을 넘는 부분의 약정은 무효이고, 같은 조 제4항에 따라 채무자가 초과 이자를 임의로 지급했다면 그 금액은 원본에 충당됩니다. 즉 변제될 이자가 애초에 그만큼 존재하지 않았을 수 있습니다.

그 초과분을 새 차용증이나 준소비대차로 갈아끼워도 결과는 같습니다. 대법원은 "채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 이러한 초과 지급된 이자 상당 금액에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 금액 부분에 대하여는 효력이 발생하지 아니한다"고 판시했습니다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다223506 판결).

실무에서는 이자가 밀릴 때마다 그것을 원금에 얹어 새 차용증을 쓰는 관행이 흔합니다. 그러나 얹은 금액 중 제한을 넘는 부분은 종이를 새로 써도 되살아나지 않습니다. 채권자로서는 회수 가능한 금액을 실제보다 크게 오인하게 되고, 채무자로서는 다투어 볼 여지를 갖게 됩니다.

사해행위취소 사건에서 이 계산이 왜 중요한가요?

앞서 본 대법원 2020다289989 판결이 사해행위취소 사건이었다는 점으로 돌아가 보겠습니다. 채권자가 채무자의 재산 처분을 취소해 달라고 청구할 때, 취소와 가액반환의 범위는 피보전채권액을 한도로 정해집니다. 그러므로 피보전채권액이 부풀려지면 취소 범위도 함께 부풀려집니다.

이 사건에서 원고의 피보전채권은 제3자로부터 양수한 대여금채권이었고, 그 대여금은 선이자를 떼고 교부된 것이었습니다. 선이자 계산이 달라지면 원본이 변하고, 원본이 변하면 피보전채권액이 변하게 되며, 결국 재산을 넘겨받은 수익자가 반환해야 할 금액이 달라집니다. 계산 방법에 관한 법리오해가 사건의 결론을 바꾸게 됩니다.

여기에 변론주의 위반이 겹쳤습니다. 당사자가 주장하지 않은 대여금 합계액을 법원이 스스로 인정해 판단의 기초로 삼았기 때문입니다. 대법원은 두 잘못을 함께 지적하며 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 사건을 환송했습니다.

수익자로 지목되어 사해행위취소 소송을 방어하는 입장이라면, 피보전채권의 존부만 다툴 것이 아니라 그 금액이 이자제한법에 따라 제대로 계산되었는지를 함께 검토해야 합니다. 선이자 공제, 명목을 달리한 수수료 공제, 밀린 이자를 얹어 다시 쓴 차용증까지 포함되어 있다면 채권액 자체가 줄어들 여지가 있습니다.

자주 묻는 질문

이 글은 공개된 대법원 판결을 바탕으로 이자제한법상 선이자 공제와 원본충당의 계산 구조를 정리한 것이며, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 공제액의 성질과 적용 최고이자율은 약정일, 계약 문언, 실제 자금의 흐름에 따라 달라지므로 구체적인 사안은 별도의 검토가 필요합니다.

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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소멸시효의 효력을 저지하는 방법은 실무에서 두 가지로 나타납니다. 하나는 채무자가 빚을 인정하게 만드는 것이고, 다른 하나는 채권자가 압류를 거는 것입니다. 대법원은 2025년에 선고한 판결들에서 두 방법의 한계를 모두 명확히 하였습니다.

첫 번째 축은 채무승인에 관한 2025년 7월 선고된 전원합의체 판결입니다. 시효완성 후 채무를 승인하면 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다는 법리가 폐기되었습니다. 1967년 대법원이 처음 판시한 뒤 58년 동안 법정에서 쓰여 온 공식입니다.

두 번째 축은 압류의 효력에 관한 2025년 5월 및 9월에 선고된 판결입니다. 시효를 넘기지 않으려고 여러 은행에 예금채권 압류를 걸어 두는 관행이 있습니다. 대법원은 압류할 채권이 애초에 없으면 압류의 효력이 발생하지 않아 집행절차가 곧바로 끝나고, 그때부터 시효가 새로 진행한다는 법리를 2020년과 2025년 판결에서 거듭 확인했습니다. 잔액이 0원인 채로 방치된 계좌라면 장래 입금될 예금채권에 대한 압류까지 효력이 없을 수 있습니다. 아래에서 두 축을 차례로 정리합니다.

2025년 대법원 판결들은 소멸시효에서 무엇을 바꿨나요?

대법원은 채무자 쪽 행위(시효이익 포기)와 채권자 쪽 행위(압류에 의한 시효중단) 모두에서, 형식적인 사실 하나만으로 시효가 되살아나거나 계속 멈춰 있다고 보지 않겠다는 방향을 제시했습니다.

네 판결의 공통점이 있습니다. 채권자에게 유리하게 작동해 온 형식적 기준을 걷어내고, 실제로 무슨 일이 있었는지를 개별적으로 따지도록 한 것입니다. 채무자 쪽에서는 시효완성을 알고 포기했는지를, 채권자 쪽에서는 압류할 채권이 실제로 있었는지를 각각 봅니다.

시효가 지난 빚을 조금 갚으면 시효이익을 포기한 것인가요?

이제는 그렇게 추정하지 않습니다. 대법원 2025. 7. 24. 선고 2023다240299 전원합의체 판결은 시효완성 후 채무승인이 있으면 시효이익 포기가 추정된다는 법리를 폐기하고, 개별 사안의 여러 사정을 종합해 의사표시를 해석하는 방법으로 판단해야 한다고 밝혔습니다.

변경 대상으로 명시된 판결은 다섯 건입니다. 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결, 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다46808 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2013다12464 판결, 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다244, 251 판결입니다. 대법원은 이들 판결과 같은 취지의 판결들을 이번 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경한다고 선언했습니다.

시효이익 포기가 문제 된 사건은 어떤 사건이었나요?

부동산 임의경매와 관련된 배당이의의 소입니다. 근저당권자인 채권자가 배당금 대부분을 받아 가자 채무자 겸 소유자가 배당표에 이의했고, 그 안에서 시효가 완성된 이자채무의 운명이 다투어졌습니다.

원고와 피고는 모두 상인입니다. 원고는 피고로부터 네 차례에 걸쳐 돈을 빌렸습니다.

원고는 제1 차용금 때 채권최고액 1억 5,000만 원의 제1 근저당권을, 제4 차용금 때 채권최고액 2억 원의 제2 근저당권을 각각 자신 소유 부동산에 설정해 주었습니다. 제4 차용금 당시 작성한 차용증에는 “일금: 1억 원정. 전 미수금 1억 4,000만 원 합계 2억 4,000만 원”, “이자는 연 150만 원으로 하여 매월 30일에 지급한다”고 적혀 있었습니다. 판결은 연 150만 원이 월 150만 원의 오기로 보인다고 밝혔습니다.

그 뒤 원고는 피고에게 2016. 2. 6. 150만 원, 2016. 3. 19. 150만 원, 2016. 9. 30. 500만 원, 2017. 7. 6. 1,000만 원을 보냈습니다. 합계 1,800만 원입니다.

피고의 경매신청으로 2019. 4. 8. 임의경매절차가 개시되었고, 2020. 1. 8. 배당기일에 배당표가 작성되었습니다. 실제 배당할 금액 546,597,075원 가운데 461,436,162원이 제1, 2 근저당권자인 피고에게, 잉여금 43,984,345원이 채무자 겸 소유자인 원고에게 배당되는 내용이었습니다.

원고는 제1, 2 차용금의 각 변제기까지 발생한 이자채무의 소멸시효가 이미 완성되었다고 주장했습니다. 원심인 인천지방법원 2023. 4. 28. 선고 2021나64385 판결은 그 주장을 받아들이지 않았습니다. 원금채무의 시효는 완성되지 않았고 이자채무의 시효만 완성된 상태에서 채무자가 일부를 변제했다면, 액수에 다툼이 없는 한 원금채무를 묵시적으로 승인하는 한편 이자채무에 관하여는 시효완성 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다는 이유였습니다.

대법원은 왜 추정 법리를 폐기했나요?

대법원은 네 가지 이유를 들었습니다. 경험칙에 맞지 않는다는 점, 채무승인과 시효이익 포기의 차이를 무시한다는 점, 권리 포기를 엄격하게 해석해 온 대법원의 일반 원칙에 어긋난다는 점, 소멸시효 제도의 취지와 채무자 보호 규정에 반한다는 점입니다.

1. 경험칙으로 뒷받침되지 않는다

시효완성 여부는 소멸시효기간, 기산점, 중단 또는 정지 사유 등 여러 요소에 따라 결정됩니다. 이 판단은 때로 불명확하고 복잡합니다. 대법원은 단지 소멸시효기간이 지났다는 사정만으로 채무자가 시효완성 사실을 알았다고 일반적으로 말하기는 어렵다고 보았습니다.

의사표시의 추정은 더 문제라고 했습니다. 시효완성으로 기산일에 소급해 채무에서 해방되는 이익을 누리게 된다는 점을 알면서도 그 이익을 포기하고 채무를 부담하겠다고 표시하는 것은 이례적인 일이라는 것입니다. 오히려 경험칙에 비추어 보면 시효완성 후 채무승인은 채무자가 시효완성 사실을 알지 못한 상태에서 했을 가능성이 더 높다고 판단했습니다.

비교법적 근거도 제시했습니다. 독일과 미국에는 이러한 추정 법리가 없고, 프랑스 민법 제2251조 제2항은 시효의 묵시적 포기를 시효를 주장하지 않는 의사가 명확히 드러나는 경우에만 인정합니다. 일본에도 현재 추정 법리는 판례상 채택되어 있지 않습니다.

2. 채무승인과 시효이익 포기를 구별하지 않는다

추정 법리는 채무승인 행위가 있으면 곧바로 시효이익 포기의 의사표시를 추정합니다. 대법원은 이것이 세밀하고 엄격하게 이루어져야 할 효과의사 탐구 과정을 생략하도록 허용한다고 지적했습니다. 그 결과 시효이익 포기 여부에 관한 채무자의 의사결정의 자유를 침해할 위험이 따른다고 보았습니다.

3. 권리 포기는 엄격하게 해석해야 한다

대법원은 채권의 포기와 채무의 면제(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다94509 판결), 손해배상청구권의 포기(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결) 등에서 권리 포기의 의사표시를 엄격하고 신중하게 해석해 왔습니다. 그런데 추정 법리는 채무승인이라는 행위만을 근거로 채무자에게 중대한 불이익을 가져오는 포기의 의사표시를 손쉽게 추정합니다. 대법원은 이것이 자신의 판례가 세워 온 일반 원칙과 부합하지 않는다고 판단했습니다.

4. 소멸시효 제도의 취지에 반한다

민법 제184조 제1항은 소멸시효의 이익을 미리 포기하지 못하게 하고, 제2항은 법률행위로 소멸시효를 배제·연장·가중하는 것을 금지합니다. 대법원은 이 규정들이 채권자가 채무자보다 우월한 지위에 있을 수 있음을 고려한 것이라고 설명했습니다.

그런데 추정 법리는 채무승인이라는 사정만으로 포기를 추정하고 번복 부담을 채무자에게 지웁니다. 대법원은 이것이 채무자를 법이 예정하지 않았던 불리한 지위에 놓이게 하고, 추정의 번복을 거의 인정하지 않는 재판 실무와 결합하면 채무자의 구조적 열위가 더 심각해질 수 있다고 보았습니다. 나아가 대부업체나 추심업체 등이 시효완성 후 채무자에게 일부 변제 등 채무승인 행위를 압박하거나 유도해 시효이익을 포기하게 하는 데 악용되어 금융 소비자의 이익을 침해할 우려도 지적했습니다.

채무승인과 시효이익 포기는 무엇이 다른가요?

채무승인은 시효완성 전에 하는 관념의 통지이고, 시효이익 포기는 시효완성 후에 하는 의사표시입니다. 이 구별이 이번 판결의 핵심 논거입니다.

대법원은 시효이익 포기가 단순히 채무에 관한 인식을 표시하는 것을 넘어 시효이익의 포기라는 법적 효과를 의욕하는 효과의사의 표시를 요구한다는 점에서 채무승인과 뚜렷하게 구별된다고 밝혔습니다. 그러므로 시효완성 후 채무승인에 해당하는 행위가 있었더라도 그것만으로 시효이익 포기의 의사표시가 있었다고 단정할 수 없습니다. 이 점은 이미 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결이 밝힌 바 있고, 이번 판결은 그 취지를 확장했습니다.

이제 법원은 무엇을 보고 시효이익 포기를 판단하나요?

대법원은 시효완성 사실을 알면서도 시효이익을 포기하는 의사표시를 했는지를 다섯 가지 사정을 포함한 개별 사안의 여러 사정을 종합해 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다고 제시했습니다.

• 일부 변제에 이르게 된 구체적인 동기와 경위 및 자발성
• 일부 변제액과 소멸시효가 완성된 채무액 사이의 차이
• 일부 변제 당시 시효기간을 도과한 정도
• 일부 변제 당시 및 전후의 언동
• 당사자들의 관계와 거래지식 및 경험

이 기준을 이 사건에 적용한 결과가 파기의 이유입니다. 대법원은 원고가 2016. 2. 6.부터 2017. 7. 6.까지 합계 1,800만 원을 일부 변제한 사실은 인정되지만, 그것만으로 당시 원고가 제1, 2 차용금 이자채무의 시효완성 사실을 알면서도 그 법적 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 했다고 추정할 수는 없다고 판단했습니다.

판결이 괄호로 덧붙인 지적이 눈에 띕니다. 1,800만 원은 제4 차용금의 차용 시부터 변제기까지 12개월분의 약정이자와 일치하는 액수입니다. 월 150만 원에 12개월을 곱하면 1,800만 원이 됩니다. 그 돈은 시효가 완성된 옛 이자채무가 아니라 새로 빌린 제4 차용금의 이자로 읽힐 여지가 큽니다.

대법원은 원심이 이러한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 일부 변제 사실로부터 곧바로 시효이익 포기를 추정했다고 보아, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 인천지방법원에 환송했습니다. 파기 범위는 이자채무 부분에 그치지 않았습니다. 환송 후 원심의 심리에 따라 차용원리금 채무 액수와 변제충당의 범위가 달라질 수 있고 그에 따라 정당한 배당액을 새로 산정할 필요가 있다는 이유로, 원고 패소 부분 전부가 파기되었습니다.

채권을 압류하면 소멸시효는 언제 중단되나요?

압류를 신청한 때로 소급합니다. 제3채무자에게 압류명령이 송달된 날이 아닙니다. 대법원 2025. 9. 11. 선고 2025다212338 판결이 이 점을 명시했습니다.

채권의 소멸시효는 압류에 의하여 중단됩니다(민법 제168조 제2호). 대법원은 압류채권자의 권리행사가 압류를 신청한 때에 시작되므로, 압류에 따른 시효중단의 효력은 채권자가 집행기관인 집행법원 또는 집행관에게 금전채권에 관한 강제집행을 신청하거나 위임한 때에 소급하여 생기는 것이 원칙이라고 밝혔습니다. 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다95380 판결과, 가압류에 관한 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결을 참조판례로 들었습니다.

이 사건에서 그 차이는 일주일이었습니다. 대출금 채권의 변제기가 2010. 5. 9.이어서 5년의 상사소멸시효는 2015. 5. 9. 완성될 상황이었습니다. 채권자는 2015. 5. 8. 압류를 신청했고, 압류명령은 2015. 5. 15. 제3채무자에게 송달되었습니다. 원심은 송달일을 기준으로 보아 시효중단의 효력이 발생할 수 없다고 판단했지만, 대법원은 신청일인 2015. 5. 8.로 소급해 시효가 중단된다고 보았습니다.

여기에 하나가 더 붙습니다. 주채무자에 대한 시효중단의 효력은 연대보증인에게 미치므로, 연대보증채권의 시효도 같은 날 중단됩니다.

그런데도 채권자는 졌습니다. 피압류채권이 존재한다고 볼 수 없어 압류의 효력이 발생하지 않았고, 그로 인해 압류집행과 시효중단의 효력이 곧 종료되었기 때문입니다. 연대보증채권의 소멸시효는 압류집행이 종료된 다음 날인 2015. 5. 16.부터 새로이 진행해 5년이 지난 2020. 5. 15. 완성되었습니다. 원고가 그 연대보증채권을 자동채권으로 삼아 소송비용채권과 상계하겠다고 한 의사표시는, 상계적상 이전에 자동채권이 시효로 소멸했다는 이유로 효력이 부정되었습니다.

압류할 예금채권이 없으면 압류는 어떤 효력을 갖나요?

시효는 중단되지만 그 중단이 곧바로 끝납니다. 압류의 효력 자체가 발생하지 않아 집행절차가 즉시 종료되고, 소멸시효는 그때부터 새로이 진행합니다.

이 법리를 정면으로 밝힌 것이 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다239601 판결입니다. 대법원은 두 단계로 나누어 설명했습니다. 먼저, 압류할 당시 피압류채권이 이미 소멸하여 부존재하는 경우에도 집행채권에 대한 권리 행사로 볼 수 있어 특별한 사정이 없는 한 압류집행으로써 집행채권의 소멸시효는 중단됩니다. 다음으로, 압류의 대상이 존재하지 않으면 압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 민사집행법 제227조에서 정한 압류의 효력은 발생하지 않고 후속 집행절차를 진행할 수 없어 집행절차가 바로 종료되므로, 시효중단사유가 종료되어 소멸시효는 그때부터 새로이 진행합니다.

사안은 이렇습니다. 채권자는 2007. 11. 4. 채무자의 시중은행 다섯 곳에 대한 예금채권에 관하여 압류 및 추심명령을 신청했고, 그 명령은 2007. 11. 19. 각 은행에 송달되었습니다. 그런데 채무자는 그 은행들에 처음부터 예금계좌를 개설한 적이 없거나, 개설했더라도 이미 해지된 상태였습니다.

원심은 압류가 무효이므로 시효중단의 효력이 인정될 여지가 없다고 보았습니다. 대법원은 그 판단이 법리에 반한다고 지적했습니다. 시효중단 자체는 인정된다는 것입니다. 다만 송달 다음 날인 2007. 11. 20.부터 10년의 소멸시효가 새로 진행해 2017. 11. 19. 완성되었으므로, 강제집행을 불허한 원심의 결론은 정당하다고 보아 상고를 기각했습니다.

정리하면 이렇습니다. 압류를 걸어 두었다는 사실만으로 시효가 계속 멈춰 있는 것이 아닙니다. 압류할 채권이 실제로 있어야 압류의 효력이 유지되고, 그래야 시효중단 상태도 이어집니다.

잔액이 0원인 휴면계좌 압류는 왜 무효가 되나요?

계좌가 있어도 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되지 않으면, 장래 입금될 예금채권에 대한 압류까지 효력이 없습니다. 대법원 2025. 5. 15. 선고 2024다310980(반소) 판결이 이 기준을 구체화했습니다.

압류명령 송달 이후에 입금될 예금채권도 압류의 대상이 될 수 있습니다. 다만 조건이 있습니다. 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재해 현재 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼 만한 예금계좌가 개설되어 있어야 합니다. 반대로 계좌가 개설되어 있지 않은 등 기초가 되는 법률관계가 없거나, 계좌가 있어도 가까운 장래의 발생을 기대하기 어려운 경우에는 그러한 채권압류는 효력이 없습니다.

대법원은 기대 여부의 판단 기준을 다음과 같이 제시했습니다.

• 채무자와 제3채무자 사이의 예금계약의 내용
• 예금계좌의 잔액 및 입출금 내역 등 예금계약을 통해 이루어진 거래의 실태
• 채무자가 해당 예금계좌를 사용한 목적 또는 용도
• 이에 대한 일반인의 인식 정도

이러한 사정을 종합하여 객관적으로 판단합니다.

사안에서 채권자는 2010. 2. 5. 확정된 지급명령에 기하여 2010. 3. 2. 압류를 신청했고, 2010. 3. 4. 채권압류 및 추심명령을 받아 2010. 3. 9. 은행 세 곳에 송달했습니다. 그중 두 곳에는 채무자가 계좌를 개설한 적이 없었습니다. 나머지 한 곳에는 저축예금계좌 두 개가 있었지만, 2009. 8. 14. 잔액 1,549원과 110,000원이 전부 출금되어 잔고가 0이 된 상태였습니다. 그 출금은 거래 종류가 ‘지급명령’으로 기록되어 있어 채무자의 의사에 기하지 않은 것으로 보였고, 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 그 밖의 입출금은 전혀 없었습니다.

대법원은 계좌가 없는 두 은행에 대한 압류는 물론, 잔액이 0원이었던 계좌에 대한 현재 예금채권 압류도 효력이 없다고 보았습니다. 나아가 그 계좌가 수시로 입출금이 이루어져 가까운 장래에 예금채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되었던 계좌에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있으므로, 장래 예금채권에 대한 압류 부분도 효력이 없게 된다고 판단했습니다.

결론은 파기환송이었습니다. 원심은 계좌가 하나라도 있었으니 장래 예금채권 압류는 유효하고 그 효력이 존속하는 한 시효중단이 계속된다고 보았는데, 대법원은 그 판단에 장래채권의 압류와 압류로 인한 집행채권의 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 했습니다. 압류가 전부 효력이 없다면 집행절차가 바로 종료하므로 소멸시효는 그때부터 새로이 진행합니다.

채무자와 채권자는 각각 무엇을 확인해야 하나요?

채무자는 시효 완성 여부를 먼저 계산하고 응답해야 하며, 채권자는 압류가 실제로 효력을 유지하고 있는지를 점검해야 합니다.

채무자가 확인할 것

1. 시효 완성 여부를 먼저 계산합니다. 일반 민사채권은 10년, 상사채권은 5년이 원칙이고, 판결로 확정된 채권은 다시 10년이 진행합니다. 그사이 압류나 가압류, 소 제기 같은 중단사유가 있었는지에 따라 결과가 달라지므로 서류를 놓고 따져 보아야 합니다.

2. 과거의 압류가 유효했는지도 함께 봅니다. 채권자가 예전에 압류를 걸어 두었더라도, 그 대상이 실제로 없던 계좌이거나 잔액이 0원인 채 방치된 계좌였다면 시효는 그 송달 무렵부터 이미 새로 진행하고 있었을 수 있습니다. 압류·추심명령 결정문과 해당 계좌의 거래내역이 판단 자료가 됩니다.

3. 응답하기 전에 판단합니다. 이번 판례 변경으로 일부 변제만으로 시효이익 포기가 추정되지는 않게 되었습니다. 다만 채무승인은 여전히 시효이익 포기 여부를 판단하는 중요한 간접사실로 기능하고, 일반적인 의사표시 해석 원칙에 따라 포기로 해석되는 경우도 있을 수 있습니다.

4. 어떤 채무에 대한 변제인지 남깁니다. 이 사건에서 결정적으로 작용한 것은 1,800만 원이라는 금액이 어느 채무의 이자와 맞아떨어지는가였습니다. 여러 채무가 있을 때 일부를 갚는다면 어느 채무에 대한 변제인지를 지정하고 기록을 남기는 편이 안전합니다.

5. 소멸시효는 스스로 주장해야 합니다. 법원이 알아서 인정해 주지 않습니다. 지급명령이나 소장을 받았다면 정해진 기간 안에 이의신청이나 답변서로 주장해야 하고, 이 시기를 놓치면 시효 논의 자체가 의미를 잃습니다.

채권자가 확인할 것

1. 압류는 시효 완성 전에 신청해 둡니다. 시효중단의 효력이 신청 시로 소급하므로, 송달까지의 기간을 걱정할 필요는 줄었습니다. 반대로 신청 자체가 늦으면 소급할 시점이 없습니다.

2. 압류 대상이 실재하는지 확인합니다. 은행 여러 곳에 일괄로 압류를 걸어 두는 방식은 시효 관리 수단으로는 불안정합니다. 계좌가 없거나 잔액이 0원인 채 거래가 끊긴 계좌라면 그 압류는 효력이 없고, 시효는 송달 무렵부터 이미 새로 진행합니다.

3. 시효중단은 다시 관리해야 합니다. 압류가 무효라면 그 송달 다음 날부터 새로운 시효기간이 흐릅니다. 압류를 걸어 두었으니 안전하다고 보고 방치하면 그사이 시효가 완성됩니다.

4. 시효가 완성된 채권으로 합의할 때는 문서를 남깁니다. 시효완성 사실과 그럼에도 채무를 이행하겠다는 의사를 분명히 담아 두어야 합니다. 이번 판결이 요구하는 것은 채무자가 자신의 법적 이익을 알고서 스스로 내려놓았다는 점의 확인이기 때문입니다.

다만 채무승인이 시효이익 포기로 해석되지 않더라도 신의칙상 시효 주장이 허용되지 않는 경우가 있을 수 있습니다. 개별 사안의 사정에 따라 결론이 달라지므로, 시효 완성 여부와 과거 압류의 효력은 서류를 놓고 사안별로 따져 보아야 합니다.

자주 묻는 질문

이 글은 2025년 대법원 판결들의 내용을 일반적으로 정리한 것으로, 개별 사건의 법률 자문을 대신하지 않습니다. 시효 완성 여부는 기산점과 중단사유에 따라 달라지므로 구체적인 사안은 관련 서류를 바탕으로 별도로 검토하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

법무법인 아틀라스 홈페이지 바로가기 →

48개월. 투자조합과 대주주가 주주간계약에 적어 넣은 상장 기한이었습니다. 기한이 지나도록 상장은 이루어지지 않았고, 조합은 계약서에 적힌 위약벌 조항을 들어 대주주에게 10억 원을 청구했습니다. 계약서에는 분명히 “상장을 하도록 하여야 한다”고 쓰여 있었습니다.

1심은 그 청구를 절반 받아들여 5억 원의 지급을 명했습니다. 그런데 항소심은 그 부분을 통째로 취소하고 청구를 전부 기각했고, 대법원은 상고를 기각해 그대로 확정했습니다. 같은 계약서, 같은 사실관계를 놓고 심급마다 결론이 뒤집힌 것입니다.

갈림길은 딱 하나였습니다. “상장을 하도록 하여야 한다”는 문구가 상장이라는 결과를 보장한 것인지, 아니면 상장을 향해 최선을 다하겠다는 약속인지. 앞을 결과채무, 뒤를 수단채무라고 부릅니다. 이 구분이 정해지는 순간 누가 무엇을 증명해야 하는지가 뒤바뀌고, 그에 따라 10억 원의 향방이 갈립니다. 대법원은 여기에 더해 기한 내 미상장 시 지급하기로 한 돈의 성격을 가리는 판단 기준을 새로 정리했습니다.

대법원은 상장 무산 사건에서 무엇을 판단했나요?

대법원은 2026. 8. 13. 선고 2026다201223 주식매매대금 청구의 소 사건에서 투자자의 상고를 기각했습니다. 상장의무는 수단채무이고 대주주에게 귀책사유가 있다고 보기 어려운 이상 위약벌 청구를 기각한 원심 판단이 타당하다는 것입니다.

사안의 뼈대는 이렇습니다. 투자조합은 대상회사가 자금 조달을 위해 발행한 상환전환우선주를 약 10억 원에 인수해 주주가 되었고, 회사의 대주주와 주주간계약을 맺었습니다. 이 사건 주주간계약 제5.1조는 “대주주 및 대상회사는 대상회사가 거래종결일로부터 48개월이 되는 날까지(단, 투자자와 협의하는 경우 12개월 연장 가능) 상장을 하도록 하여야 한다”고 정했습니다.

대상회사는 숙취해소제품과 건강기능식품을 만드는 회사였고, 매출의 대부분이 숙취해소제품에서 나왔습니다. 2019년에는 총매출 약 39억 5,200만 원 가운데 약 34억 8,300만 원, 즉 88퍼센트가 숙취해소제품 매출이었습니다. 그런데 코로나19 대유행으로 국내 숙취해소제품 시장이 2019년 2,678억 원에서 2020년 2,511억 원, 2021년 2,241억 원으로 역성장했습니다. 대상회사의 매출액도 2020년 약 27억 1,000만 원으로 전년 대비 32퍼센트, 2021년 약 8억 5,000만 원으로 다시 68퍼센트 줄었습니다. 상장은 무산됐습니다.

조합은 두 갈래로 청구했습니다. 주위적으로는 풋옵션 행사에 따른 주식매매대금 999,711,250원을, 예비적으로는 상장의무 위반에 따른 위약벌 10억 원을 구했습니다.

수단채무와 결과채무는 무엇이 다른가요?

결과채무는 약속한 결과 자체를 실현해야 하는 채무이고, 수단채무는 그 결과를 향해 선량한 관리자의 주의를 다할 것을 내용으로 하는 채무입니다. 결정적인 차이는 결과가 나오지 않았을 때 누가 무엇을 증명해야 하는가에 있습니다.

결과채무에서는 약속한 결과가 나오지 않았다는 사실만으로 채무불이행이 인정됩니다. 채권자는 결과가 없다는 점만 보이면 되고, 책임을 면하려는 채무자 쪽이 자신에게 귀책사유가 없음을 증명해야 합니다. 물건을 인도하기로 했는데 인도하지 않았다면 그 자체로 불이행인 것과 같습니다.

수단채무에서는 그렇지 않습니다. 결과가 나오지 않았다는 사실은 출발점일 뿐이고, 채무자가 구체적으로 어떤 주의의무를 부담했고 그것을 어떻게 위반했는지를 채권자가 따로 주장하고 증명해야 합니다. 채무자가 성실히 노력했는데도 외부 요인으로 결과가 나오지 않았다면 채무불이행이 아닙니다.

이 구분은 이번 사건에서 처음 등장한 것이 아닙니다. 대법원은 오래전부터 여러 영역에서 같은 틀을 써 왔습니다.

의사의 진료채무

가장 오래된 전형례입니다. 대법원은 “의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 책무 이른바 수단채무라고 보아야 하므로 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없”다고 판시했습니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 85다카1491 판결). 환자가 낫지 않았다는 사실만으로 의사가 채무를 어겼다고 할 수 없다는 뜻입니다.

대표이사의 직무수행상 채무

회사법 영역에도 같은 판단이 있습니다. 대법원은 회사가 대표이사에게 임무 해태를 이유로 손해배상책임을 묻는 사안에서 “대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없다”고 했습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30465, 30472 판결).

분양대행사의 분양채무

가장 최근의 것이자 이번 사건과 구조가 가장 닮은 선례입니다. 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다226395 판결은 분양대행계약에서 대행사가 부담하는 채무를 계약기간 내에 목표분양률을 달성해 그 결과를 제공할 결과채무가 아니라 분양 완료를 위해 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 적절한 조치를 취할 수단채무로 보았습니다. 그러면서 “그러한 결과만으로 곧바로 채무를 불이행하였다고 추정할 수는 없고, 원고가 부담하는 구체적인 주의의무의 존재와 위반 사실을 피고가 추가로 주장·증명하여야 한다”고 판시했습니다. 목표 미달이라는 결과와 계약 위반을 명확히 분리한 것입니다.

세 판결의 공통 구조는 같습니다. 채무를 수단채무로 규정하면 곧바로 “결과만으로 채무불이행을 추정할 수 없다”는 결론이 따라 나오고, 그 다음 단계로 증명의 부담이 채권자에게 옮겨갑니다. 이번 사건은 그 틀을 투자계약의 상장의무에 적용한 사례로 읽힙니다.

1심·2심·3심은 어떻게 달라졌나요?

결론이 뒤집힌 것은 1심과 2심 사이입니다. 1심은 위약벌 청구를 절반 인용해 5억 원의 지급을 명했지만, 항소심은 상장의무를 수단채무로 규정하고 대주주의 선관주의의무 위반이 증명되지 않았다고 보아 그 부분을 취소했습니다. 대법원은 항소심의 결론을 유지했습니다.

1심 — 위약벌 5억 원 인용

1심은 풋옵션 청구는 받아들이지 않았지만 위약벌 청구는 절반을 인용했습니다. 조합이 청구한 10억 원 가운데 5억 원의 지급을 명한 것입니다. 양쪽 모두 항소했습니다. 조합은 나머지 5억 원을 더 달라고, 대주주는 인용된 5억 원을 취소해 달라고 다투었습니다.

2심 — 수단채무로 규정하고 전부 기각

결론을 뒤집은 것은 항소심입니다. 항소심은 상장의무의 법적 성격을 정면으로 쟁점화했습니다. 조합은 결과채무라고 주장했고 대주주는 수단채무라고 주장했는데, 항소심은 여섯 가지 근거를 들어 수단채무라고 판단했습니다. 그 다음 단계로 대주주가 선량한 관리자의 주의의무를 위반했는지를 심리했고, 조합이 제출한 증거만으로는 위반을 인정하기 어렵다고 보았습니다.

주위적 청구인 풋옵션에 관해서는 1심의 판단을 대체로 그대로 인용하면서 이유를 일부 보강했습니다. 특히 풋옵션 행사가격의 구조를 근거로 이 조항의 성격을 다시 짚은 부분이 추가되었습니다.

3심 — 결론 유지, 다만 이유는 일부 부적절

대법원은 상고를 기각했습니다. 다만 두 상고이유 모두에 대해 “원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만” 결론은 받아들일 수 있다는 표현을 썼습니다. 항소심의 논증을 전면적으로 승인한 것은 아니라는 뜻입니다. 대법원이 결론을 유지하면서 별도로 판단 기준을 제시한 것도 이런 맥락에서 읽을 수 있습니다.

“상장 못 하면 돈을 준다”는 약정은 위약벌인가요, 조건부 약정금인가요?

대법원은 상고이유 제2점을 판단하면서 이 문제의 판단 기준을 새로 정리했습니다. 계약서에 붙은 표제가 아니라 약정 전체의 구조와 당사자의 진정한 의사를 보고 성격을 정하라는 것입니다.

대법원은 회사가 발행한 신주를 인수해 주주가 된 투자자가 회사의 대주주 또는 대표이사 등 제3자와 사이에, 회사가 일정 기한 내에 상장할 것을 약정하는 한편 기한 내에 상장하지 못할 경우 제3자가 투자자에게 돈을 지급하기로 하였다면, 그 제3자의 지급의무가 발생하는지를 다음 요소를 종합적으로 고찰해 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단해야 한다고 밝혔습니다.

• 당사자 사이에서 약정이 체결된 동기와 경위
• 문언의 내용
• 약정으로 달성하려는 목적
• 채무가 계약에 명시되어 있는 방식과 채무 이행에 있어 채권자의 역할
• 당사자의 진정한 의사
• 지급하기로 한 돈의 성격이 제3자의 채무불이행을 전제로 하는 위약벌인지, 아니면 단순히 상장하지 못함을 조건으로 한 약정금인지 여부

마지막 항목이 이 법리의 핵심입니다. 계약서에 위약벌이라는 표제가 붙어 있다고 해서 그대로 위약벌이 되는 것도 아니고, 반대로 표제가 없다고 해서 조건부 약정금이 되는 것도 아닙니다. 법원은 조문의 이름이 아니라 약정 전체의 구조를 보고 성격을 정합니다.

위약벌과 조건부 약정금은 실무에서 무엇이 달라지나요?

위약벌은 상대방의 채무불이행을 전제로 하므로 의무 위반과 귀책사유가 인정되어야 지급의무가 생깁니다. 조건부 약정금은 약정한 조건이 성취되었는지만 따지므로, 왜 그렇게 되었는지는 원칙적으로 묻지 않습니다.

투자자 입장에서는 조건부 약정금이 훨씬 유리합니다. 상장이라는 결과가 나오지 않았다는 사실만 보이면 되기 때문입니다. 반대로 대주주 입장에서는 위약벌로 해석되는 편이 안전합니다. 자신의 잘못이 증명되지 않는 한 지급의무를 지지 않기 때문입니다. 문제는 계약을 맺을 당시 양쪽 모두 이 차이를 의식하지 않은 채 조문을 넣는 경우가 많다는 데 있습니다.

수단채무와 결과채무의 구분이 채무의 성격을 정하는 축이라면, 위약벌과 조건부 약정금의 구분은 돈의 성격을 정하는 축입니다. 두 축은 맞물려 있습니다. 상장의무가 수단채무로 정리되면 그 위반을 전제로 한 위약벌은 귀책사유 심사를 거쳐야 하고, 결국 이 사건처럼 증명 실패로 이어지기 쉽습니다.

“상장을 하도록 하여야 한다”는 문언은 결과를 보장한 것인가요?

아닙니다. 항소심은 이 문언을 상장을 위한 행위를 강조하기 위한 표현으로 해석하고, 대주주의 의무를 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 상장을 위한 노력을 다해야 할 수단채무로 보았습니다. 대법원도 이 결론을 받아들였습니다.

항소심이 든 근거는 여섯 가지입니다.

1. 문언 자체가 행위를 강조한 표현이다

“상장을 하도록 하여야 한다”는 문구는 일반적인 의무 사항을 기재한 것이 아니라 상장을 위한 행위를 강조하기 위한 표현으로 해석할 수 있다고 보았습니다.

2. 계약서가 단순 실패와 해태를 구분해 두었다

이 사건 신주인수계약 별지1 제3조 제2항은 회사가 주주간계약 제6조에 따른 상장을 하지 못한 경우와, 상장을 위한 양적 및 질적 요건이 충족되었음에도 회사 또는 대주주가 상장완료의무를 해태하는 경우를 각각 별도의 호로 규정하고 있었습니다. 상장의무의 해태와 단순 상장 실패를 다른 성격의 행위로 구분해 둔 것입니다. 여기에 더해 주주간계약 제12.1조는 손해배상책임을 당사자 일방이 의무를 성실하게 이행하지 아니하여 손해가 발생한 경우로 정했고, 제12.2조는 위약벌 지급의무를 상호 충실한 의무이행을 확보하기 위하여 규정했습니다. 모두 의무 이행의 성실성을 문제 삼는 구조입니다.

3. 투자금 회수 경로가 이미 여러 개 마련되어 있었다

계약은 회수 경로를 세 갈래로 두고 있었습니다. 상장이 되면 대상회사에 대한 상환청구로 투자원금과 연 7퍼센트의 이자를, 상장 실패 등 특별한 사유가 발생하면 조기상환청구로 투자원금과 연 15퍼센트의 이자를, 풋옵션 행사사유가 갖추어지면 대주주에 대한 풋옵션 행사로 투자원금과 연복리 15퍼센트의 이자를 받을 수 있었습니다. 항소심은 이렇게 사유별 회수 전략이 미리 마련되어 있는데도 대주주가 이유를 불문하고 위약벌까지 추가로 지급하기로 약정했다고 보는 것은 형평에 맞지 않는다고 판단했습니다.

4. 투자 당시 회사는 초기 단계였다

대상회사는 계약이 체결된 2019년 5월경 사업 초기 단계에 있어 장기간에 걸쳐 안정적인 매출이 발생할 것이 예정되어 있지 않았고 재무적으로도 안정된 상태가 아니었습니다. 조합은 그 불확실성을 전제로 투자를 결정하면서 상장 성공과 실패, 의무 해태 등 여러 상황에 대응하는 회수 방안을 미리 마련했습니다. 항소심은 이런 계약 구조에 비추어 대주주가 상장이라는 결과 자체를 보장했다거나 조합이 상장을 보장받았다고 기대했다고 보기 어렵다고 했습니다.

5. 상장이 어렵다는 인식을 공유하면서도 위약벌을 촉구하지 않았다

조합과 대주주는 2023년 4월부터 6월 사이 네 차례 회의를 열어 투자금 상환 계획과 회수 방안을 논의했습니다. 조합은 상장 기한을 연장하더라도 상장 가능성이 크지 않다는 판단을 전제로 구체적인 상환 계획을 요구했고, 상환 재원 마련 방안으로 브랜드 매각을 제안하기도 했습니다. 항소심은 상장 실현이 어렵다는 인식을 공유한 상태에서 상환을 전제로 협의하면서도 조합이 위약벌 지급을 촉구한 정황이 보이지 않는다는 점을, 상장의무가 결과채무가 아니라는 근거로 삼았습니다.

6. 대주주의 책임 조항과 위약벌 후단 조항도 결과채무의 근거가 되지 못한다

조합은 주주간계약 제13.8조가 대주주에게 대상회사의 모든 의무를 연대하여 이행하도록 정하고 있고, 제12.2조 후단이 “위약벌은 당사자들의 합의를 거친 다음 결정된 합리적인 금액임을 인정하고 이에 대해 그 사유와 절차를 불문하고 어떠한 이의도 제기하지 않기로 한다”고 정하고 있으므로 사유를 불문하고 책임을 져야 한다고 주장했습니다. 항소심은 제13.8조가 대상회사의 의무와 그 불이행 책임을 대주주가 함께 부담한다는 취지일 뿐이고, 제12.2조 후단은 위약벌 액수가 합리적임을 인정해 그 액수에 이의를 제기하지 않기로 한 것으로 읽힐 뿐이라고 보았습니다. 지급의무의 발생 사유 자체를 불문한다는 뜻은 아니라는 것입니다.

이 판단은 계약 해석의 일반 법리와 이어집니다. 처분문서인 서면의 문언이 명확하면 문언대로 인정하되, 명확하지 않으면 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자가 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합해 합리적으로 해석해야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하는 경우에는 문언을 더욱 엄격하게 해석해야 합니다(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다226395 판결). 상장 실패만으로 위약벌을 물리는 해석은 대주주에게 중대한 책임을 지우는 해석이므로 더 엄격한 잣대가 적용된 것입니다.

투자자가 위약벌을 받으려면 무엇을 증명해야 하나요?

상장의무가 수단채무로 정리되면 증명의 부담은 투자자에게 넘어옵니다. 항소심은 “피고가 부담하는 선량한 관리자의 주의의무의 내용과 피고가 이를 위반하였다는 것은 이를 주장하는 원고가 증명하여야 한다”고 밝혔습니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 85다카1491 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30465, 30472 판결 등의 취지 참조).

인용 방식을 눈여겨볼 만합니다. 항소심은 두 판결을 “등의 취지 참조”로 끌어왔습니다. 두 판결에 증명책임을 정면으로 문장화한 판시가 있어서가 아니라, 앞서 본 대로 두 판결이 각각의 채무를 수단채무로 규정하면서 “결과만으로 채무불이행을 추정할 수 없다”고 했고, 증명책임 배분은 그 명제에서 따라 나오는 귀결이기 때문입니다. 증명의 대상과 주체를 직접 문장으로 적은 것은 오히려 앞서 본 분양대행 판결입니다. 실무에서 이 계열의 판례를 인용할 때는 어느 판결이 무엇을 판시했는지를 구분해 두는 편이 안전합니다.

이 사건에서 그 증명은 이루어지지 않았습니다. 항소심이 든 사정은 세 가지였습니다.

첫째, 코로나19 대유행으로 인한 외부 경영환경 악화와 실적 부진은 계약 체결 당시 누구도 합리적으로 예견하거나 통제할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 사정에 해당합니다. 시장 자체가 역성장했고 업계 1, 2위 제품들도 심각한 매출 감소를 겪었습니다. 코로나19가 종식된 2022년 이후 시장이 다시 성장해 대상회사도 연매출 약 13억 원으로 전년 대비 59퍼센트 성장했지만, 유통 채널 수가 급감한 상태에서 후발주자로서 상장 요건을 갖추기는 현실적으로 어려웠다고 보았습니다.

둘째, 대주주는 매출이 급감하는 상황에서 수동적으로 대응하지 않았습니다. 2020년경 숙취해소제품을 리브랜딩해 전속 모델을 전면에 내세우고 패키징을 변경했으며, 환과 농축액, 음료 제형으로 제품 라인업을 다양화하고 중국과 미국 시장에서의 판매 확대를 위해 노력했습니다.

셋째, 투자금 유용 주장도 받아들여지지 않았습니다. 조합은 대주주가 투자금을 자신의 기존 차용금 14억 원을 변제하는 데 우선 사용했다고 주장했습니다. 이 사건 신주인수계약 제6.3조 (b)항은 인수대금을 운영자금 등의 용도로 사용하고 용도를 변경할 때는 투자자로부터 사전 서면 동의를 받도록 규정하고 있었습니다. 그러나 대주주는 경영과 사업 운영을 위해 개인 자금을 투입해 회사에 대여하는 방식으로 운영자금을 조달해 왔고, 조합이 제출한 증거만으로는 그 차용금이 회사의 정상적인 운영 과정에서 발생한 채무가 아니라고 보기 어렵다는 것이 항소심의 판단이었습니다.

세 번째 사정은 특히 눈여겨볼 만합니다. 조문이 있다는 사실과 그 위반이 증명된다는 것은 별개라는 점을 보여주기 때문입니다.

풋옵션 조항을 두면 상장 실패 위험이 해결되나요?

행사요건을 어떻게 적었는지에 달려 있습니다. 이 사건 풋옵션은 상장 실패 일반을 포섭하지 못했고, 결국 주위적 청구는 1심과 항소심 모두에서 기각됐습니다.

이 사건 주주간계약은 풋옵션 행사요건 중 하나로 투자자와 사전 협의 후 전략적 결정에 의하여 상장 추진을 중단하는 경우를 규정했습니다. 항소심은 이 문구를 상장을 위한 양적 및 질적 요건이 충족되었음에도 불구하고 추후 유리한 시점에 상장하기 위하여 투자자와의 협의에 따라 상장 추진을 중단하는 결정을 한 경우를 의미한다고 해석했습니다. 대법원은 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만 결론은 받아들일 수 있고, 처분문서와 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단했습니다.

항소심이 이렇게 좁게 해석한 근거 중 하나는 행사가격의 구조였습니다. 풋옵션 행사가격은 인수대금 약 10억 원에 거래종결일부터 실제 지급일 전날까지 연복리 15퍼센트를 적용한 금액인데, 상장 기한인 48개월 후를 기준으로 계산하면 약 17억 5,000만 원에 이릅니다. 인수대금의 두 배에 가까운 금액입니다. 항소심은 원금 이상의 수익 보장이 목적이라면 행사가격을 투자원금과 비슷하게 정하는 것이 합리적인데 그렇지 않다는 점을 들어, 이 풋옵션은 기업가치 상승이나 지분가치 극대화가 실현되는 경우에 한하여 행사할 수 있는 회수 수단으로 이해하는 것이 타당하다고 보았습니다.

또한 항소심은 조합과 대주주가 이미 상장이 어렵다는 인식을 공유한 채 상환을 전제로 회수 방안을 협의했으므로, 그 이후에 상장 추진을 중단하기 위한 별도의 전략적 결정을 할 여지가 있었다고 보기 어렵다고 했습니다. 대주주가 일방적으로 사전 협의를 회피해 조건 성취를 방해했다고 볼 수도 없다고 보았습니다.

투자계약 조문을 어떻게 써야 의도대로 작동하나요?

이번 판결은 분쟁이 터진 뒤의 해석 기준이지만, 실제 쓸모는 계약을 맺는 단계에 있습니다. 법원이 근거로 삼은 지점들을 뒤집어 보면 조문 작성 시 점검할 항목이 그대로 나옵니다.

1. 결과를 원한다면 결과임을 문언으로 못 박는다

상장 여부라는 사실만을 지급 조건으로 삼겠다면, 귀책사유를 묻지 않는다는 취지를 조문에 직접 적어야 합니다. “노력한다”, “하도록 하여야 한다” 같은 표현은 행위를 강조한 문구로 읽힐 여지가 큽니다.

2. 실패와 해태를 나누어 쓰면 수단채무 신호가 된다

이 사건에서 상장하지 못한 경우와 상장완료의무를 해태한 경우를 별도의 호로 구분해 규정한 것이 수단채무 해석의 근거로 쓰였습니다. 두 상황을 나눌 실익이 있는지, 나눈다면 각각의 효과를 어떻게 다르게 할 것인지 의식적으로 정해야 합니다.

3. 위약벌 조항과 손해배상 조항의 관계를 정리한다

손해배상 조항이 의무의 불성실한 이행을 요건으로 하고 위약벌 조항이 충실한 의무이행 확보를 목적으로 한다고 적혀 있으면, 두 조항 모두 채무불이행을 전제한다는 해석으로 이어지기 쉽습니다. 액수에 이의를 제기하지 않는다는 후단 문구는 액수에 관한 합의일 뿐 발생 사유에 관한 합의로 읽히지 않는다는 점도 이번 판결이 확인해 주었습니다.

4. 회수 경로가 여럿이면 각 경로의 발동요건을 개별 점검한다

회수 방안이 다양하게 마련되어 있다는 사정은 이 사건에서 상장의무를 결과채무로 보지 않을 근거로 작용했습니다. 경로를 늘리는 것만으로는 안전장치가 되지 않습니다. 어떤 상황에서 어느 조항이 작동하는지 표로 정리해 공백을 찾아 두는 편이 낫습니다.

5. 행사가격의 구조가 조항의 성격을 말해 준다

이 사건에서는 풋옵션 행사가격이 원금의 두 배에 가깝다는 사실이 그 조항을 원금 보장 장치가 아니라고 볼 근거가 되었습니다. 금액을 어떻게 설계하느냐가 조항의 목적을 드러내므로, 의도한 기능과 가격 구조가 어긋나지 않는지 확인해야 합니다.

6. 사전 서면동의 대상은 범위를 구체적으로 적는다

이 사건에서 기존 사업의 폐지·중단은 대상회사가 영위하는 사업 자체를 폐지하거나 중단하는 경우로 좁게 해석되었고, 특정 해외시장 진출을 멈춘 것은 시장 확대에 관한 문제일 뿐이라고 보았습니다. 체결에 이르지 못한 논의 단계도 계약의 해제로 인정되지 않았습니다. 통제하고 싶은 상황이 있다면 그 상황을 조문에 명시해야 합니다.

법무법인 아틀라스는 벤처투자 신주인수계약과 주주간계약 분쟁을 다수 처리해 왔습니다. 담당 변호사팀이 분석한 결과, 분쟁의 상당수는 조문이 없어서가 아니라 조문의 성격이 당사자의 기대와 다르게 해석되어 발생합니다. 투자 단계에서 조문 한 줄의 성격을 정해 두는 작업이 사후에 소송으로 다투는 비용보다 훨씬 저렴합니다.

자주 묻는 질문

주주간계약·신주인수계약의 조문 성격을 사전에 점검하거나 상장 무산에 따른 투자금 회수 분쟁을 검토하시려면 법무법인 아틀라스로 문의해 주시기 바랍니다. 인천 송도국제업무지구에서 기업자문과 기업분쟁을 담당합니다.

글쓴이 소개

김태진 | 대표변호사

기업 자문, 기업 분쟁, 기업 형사 전문 변호사

(전)검사 | 사법연수원 33기

고려대학교 법학 학사·형법 석사, University of California, Davis 법학석사(LL.M.)

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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2024년 11월 말, 한 사람이 우체국 직원을 사칭한 전화를 받았습니다. 누군가 무단으로 그의 명의로 신용카드를 발급해 쓰고 있다는 내용이었습니다. 지시에 따라 휴대전화에 앱을 하나 설치한 것이 시작이었습니다.

이어 검사와 금융감독원 직원을 사칭한 사람들이 전화를 걸어 왔습니다. 범죄에 연루되었으니 무혐의를 입증하려면 보유한 자산을 한 계좌로 모아두어야 한다는 것이었습니다. 그는 은행 지점을 두 차례 방문해 이체한도를 올리고 예금 22억 5,600만 원을 전부 해지했습니다. 그리고 5일 동안 23회에 걸쳐 21억 3,700만 원을 송금했습니다.

피해자는 은행을 상대로 20억 원대의 손해배상을 구했습니다. 은행의 이상금융거래 탐지 시스템은 송금을 실제로 잡아냈고, 한 차례는 거래를 정지시키기까지 했기 때문입니다. 그런데 법원은 청구를 전부 기각했습니다. 이 글은 그 이유와, 같은 판결이 반대편에 남겨 둔 은행이 배상해야 하는 경우의 기준을 정리합니다.

21억 원을 잃었는데 은행은 왜 한 푼도 물지 않았나요?

피해자가 기망당하기는 했으나 자신의 의사로 직접 송금했기 때문입니다. 명의를 도용당해 제3자가 거래한 사안과 법적 구조가 다릅니다. 서울남부지방법원은 2026. 6. 10. 선고 2025가합100965 판결로 청구를 전부 기각했습니다.

피해자가 든 청구원인은 세 갈래였습니다. 전자금융거래법 제21조의 안전성 확보의무, 통신사기피해환급법 제2조의4의 본인확인조치 의무, 같은 법 제2조의5의 임시조치 의무입니다. 이 의무들을 위반해 손해가 발생했으니 민법 제750조에 따라 배상하라는 것이었습니다. 송금액 21억 3,700만 원에서 이미 수령한 피해환급금 9,930만 7,589원을 공제한 20억 3,769만 2,410원을 청구했습니다.

세 갈래가 모두 막히면서 손해액이나 과실상계는 판단 대상에조차 오르지 못했습니다. 이 사건에서 배울 점은 결론 자체보다 어느 조문으로 다투어야 하는지에 있습니다.

피해자는 어떻게 5일 만에 21억 원을 보냈나요?

단계마다 피해자 본인이 은행 창구와 스마트폰 뱅킹을 직접 이용했습니다. 이 점이 뒤의 모든 법적 판단을 좌우합니다.

피해자는 2024년 3월과 9월, 11월에 걸쳐 합계 22억 5,600만 원을 예치하고 있었습니다. 2024년 9월에 맺은 예금계약의 만기는 그해 8월 매수한 아파트의 잔금지급일 하루 전인 2025년 1월 2일로, 11월에 맺은 예금계약의 만기는 그 매매계약에 따른 양도세·취득세 납부 기한을 고려해 정해져 있었습니다. 노후 자금이 아니라 사용처와 시점이 정해진 돈이었습니다.

주목할 것은 한도 증액과 예금 해지가 모두 창구에서 대면으로 이루어졌다는 점입니다. 비대면 명의도용 사건에서 문제가 되는 ‘누가 조작했는지 알 수 없다’는 상황이 아니었습니다. 창구 직원 앞에 앉아 있던 사람은 틀림없이 본인이었습니다.

전자금융거래법 제21조로는 왜 다툴 수 없나요?

그 조항이 상정하는 위험이 사기가 아니라 시스템 장애와 해킹이기 때문입니다. 법원은 이 부분을 더 나아가 살펴볼 필요도 없다며 잘랐습니다.

전자금융거래법 제21조 제1항의 문언은 넓어 보입니다. “금융회사등은 전자금융거래가 안전하게 처리될 수 있도록 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 한다.”는 것이니, 보이스피싱을 막지 못한 것도 이 의무 위반이 아니냐는 주장이 자연스럽게 나옵니다. 실제로 실무에서 가장 흔히 쓰이는 청구원인이기도 합니다.

법원이 든 네 가지 근거

재판부는 네 가지를 들어 이 주장을 배척했습니다. 첫째, 전자금융거래법은 비대면성 같은 전자금융거래의 특성을 반영해 거래당사자의 권리·의무를 명확히 하고 전자금융업 감독을 정비하기 위해 제정된 법이라는 점입니다. 둘째, 같은 법 제9조가 금융회사의 배상책임을 접근매체의 위조·변조, 전자적 전송이나 처리 과정의 사고, 정보통신망 침입으로 획득한 접근매체 이용이라는 세 가지 사고에 한정하고 있다는 점입니다.

셋째, 제21조 제2항 내지 제4항이 인력·시설·전자적 장치·인증방법에 관한 기준 준수와 정보기술부문 계획 수립을 정하고 있을 뿐이라는 점입니다. 넷째, 같은 법 제3장의 다른 조항들이 전자금융기반시설의 취약점 분석·평가, 전자적 침해행위 금지처럼 거래가 지시대로 정상 이행되기 위한 조치만 담고 있고, 제3자의 사기 범행으로부터 이용자를 보호하는 내용은 없다는 점입니다.

이를 종합해 재판부는 이렇게 결론지었습니다.

“전자금융거래법 제21조 제1항은 금융회사등에게 전자금융거래 과정에서 발생할 수 있는 오류나 전자적 침해행위를 방지할 책임을 부과하는 규정이라고 봄이 타당하다.”

그리고 이 사건처럼 기망에 속아 스스로 송금한 경우에는, 법이 말하는 ‘오류’나 ‘전자적 침해행위’가 있었다는 주장·증명이 없는 이상 안전성 확보의무 위반을 볼 여지가 없다고 판단했습니다. 여기서 ‘오류’란 이용자의 고의·과실 없이 거래가 계약이나 지시대로 이행되지 않은 경우를 말합니다. 피해자의 송금은 지시한 대로 정확히 이행됐으므로 오류가 아닙니다.

실무상 의미는 분명합니다. 악성 앱이 설치된 사안이라 하더라도, 그 앱이 거래 내용을 변조했다는 사정이 없다면 제21조로 가는 길은 막힙니다. 소장을 쓰기 전에 접근매체 위조·변조나 전자적 침해행위에 해당하는 사실관계가 실제로 있는지부터 확인해야 합니다.

은행이 ‘본인확인’을 했다는데 무엇을 확인한 건가요?

창구에 온 사람이 예금주 본인이 맞는지를 확인한 것입니다. 법원은 그 거래가 본인의 진실한 의사에 따른 것인지까지 확인할 의무는 없다고 보았습니다.

통신사기피해환급법 제2조의4 제1항은 이용자가 ① 대출을 신청하거나 ② 저축성 예금·적금·부금 등을 해지하는 경우 금융회사가 본인확인조치를 하여야 하고, 제2항은 이를 위반해 손해가 발생하면 배상책임을 진다고 정합니다. 이 사건은 ②의 예금 해지에 해당했습니다. 시행령 제2조의3 제1항은 그 방법을 등록된 전화 이용, 대면 확인, 그 밖에 금융위원회가 인정해 고시하는 방법으로 정하고 있는데, 은행은 이 중 대면 확인을 했습니다.

피해자 측 주장은 정교했습니다. 대면으로 신원을 확인한 것은 사실이지만, 본인확인조치로 인정되려면 거래 당사자가 본인이라는 점에 더해 진실한 의사로 거래하고 있는지까지 확인해야 한다는 것입니다. 고령인 예금주가 종전과 달리 자녀들의 도움도 받지 않고 22억 원의 예금을 한꺼번에 해지하는 경위를 제대로 묻지 않았다는 지적이었습니다.

법원이 문언을 좁게 읽은 이유

재판부는 확립된 법해석 방법론을 원용했습니다. 법 해석의 목표는 법적 안정성을 해치지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 하고, 문언 자체가 비교적 명확하다면 다른 해석 방법은 제한된다는 것입니다. 그 위에서 네 가지를 들었습니다.

첫째, 조문이 “본인임을 확인하는 조치”라고만 규정한다는 점. 둘째, 그 문언에 비추어 볼 때 본인확인조치는 “‘금융회사와 계약을 체결한 사람과 그 계약에 따라 전자금융거래를 이용하는 사람이 동일한지를 확인하는 조치’를 의미한다고 봄이 타당하고, 위 본인확인조치에 ‘전자금융거래를 이용하는 사람이 외부의 부당한 간섭 없이 온전하게 자신의 판단에 따라 거래를 하고 있는지’를 확인하기 위한 조치가 포함된다고 해석할만한 문구는 찾아볼 수 없는 점”입니다.

셋째, 시행령이 본인확인조치의 수단만 정할 뿐 그 범위를 넓히고 있지 않다는 점. 넷째, 임시조치 해제 요건을 정한 제2조의5 제3항을 근거로 임시조치와 무관한 제2조의4 제1항의 본인확인조치 범위를 확대해석하는 것은 부당하다는 점입니다.

결론은 이렇습니다.

통신사기피해환급법 제2조의4 제1항에 따른 본인확인조치가 “‘진실한 의사로 금융거래를 하고 있는 것이 맞는지를 확인하는 조치’를 포함한다고 볼 수는 없다.”는 것입니다.

이 판시는 명의도용 사건과 정반대 방향에 서 있습니다. 명의도용 사건에서는 금융회사가 본인확인을 하지 않은 것이 문제였는데, 이 사건에서는 했는데 더 했어야 하느냐가 쟁점이었습니다. 법원의 답은 ‘아니다’입니다.

은행의 FDS(이상금융거래 탐지 시스템)는 무엇을 걸러내나요?

이 판결에는 시중은행 이상금융거래 탐지 시스템의 내부 구조가 이례적으로 구체적으로 드러나 있습니다. 소송에서 무엇을 요구해야 하는지 가늠할 수 있는 자료입니다.

판결문은 은행 FDS를 “전자금융서비스에서 사용되는 단말기 정보, 접속 정보, 거래 정보, 고객 정보 등을 종합적으로 탐지·분석하여 이상금융거래를 확인한 후, 전자금융사고 및 전기통신금융사기에 대응하는 시스템”으로 소개하고, 이것이 통신사기피해환급법 제2조의5 제1항 제1호와 시행령이 정한 피해의심거래탐지시스템의 일환으로 도입된 것이라고 확인했습니다.

※ FDS(Fraud Detection System, 이상금융거래 탐지 시스템) — 이체가 이루어지는 순간 그 거래의 단말기·접속 위치·금액·시각·평소 거래 습관 등을 자동으로 대조해 평소와 다른 거래를 골라내는 금융회사 내부 시스템입니다. 카드사가 해외에서 갑자기 큰 금액이 결제되면 확인 전화를 거는 것과 같은 원리로, 직원이 일일이 들여다보는 것이 아니라 미리 정해 둔 시나리오에 걸리면 자동으로 작동합니다. 법령상의 이름은 통신사기피해환급법 제2조의5 제1항 제1호와 그 시행령이 정한 피해의심거래탐지시스템이고, 금융권에서는 통상 FDS라고 부릅니다.

이 사건 송금은 두 차례 모두 중위험으로 분류됐습니다. 첫 5,000만 원은 “인증서 발급 후 최초의 고액이체” 유형이었고, 임시조치 해제 후의 반복 송금은 “인증서 발급 후 비정상반복이체” 유형이었습니다. 두 유형 모두 은행의 기준상 경고 문자만 나가는 등급이었습니다.

금융회사를 상대로 다투는 입장이라면 이 표의 항목들이 곧 문서제출명령의 목록입니다. 몇 개의 시나리오를 운영하는지, 어떤 유형이 어느 등급인지, 그 등급 배분을 언제 어떤 근거로 정했는지, 해당 거래가 실제로 어느 시나리오에 걸렸는지를 특정해야 다음 단계로 갈 수 있습니다.

첫 송금 때 경고 문자만 보낸 것은 문제가 없나요?

법원은 문제없다고 보았습니다. 다만 그 이유가 ‘탐지 시점이 늦어서’가 아니라 ‘그 등급 분류가 현저히 불합리하다고 볼 수 없어서’라는 점이 중요합니다.

사실관계는 피해자에게 유리해 보였습니다. 2024년 12월 5일 10시 41분에 FDS가 이미 이상금융거래로 탐지했는데, 은행은 “스마트폰 뱅킹에서 금융사고 피해가 의심되는 이체거래가 감지되었습니다.”라는 경고 문자를 보냈을 뿐 다른 조치를 하지 않았고, 그 결과 11시 20분에 5,000만 원 송금이 완료됐습니다. 탐지가 송금보다 39분 앞섰는데도 막지 않은 것입니다.

그런데 재판부는 이 39분을 그 자체로 위법이라고 보지 않았습니다. 은행은 이상금융거래가 탐지돼도 일률적으로 차단하지 않고 위험도를 나누어 대응하는데, “인증서 발급 후 최초의 고액이체”는 중위험이므로 경고 문자만 보낸 것이 자신이 마련한 기준을 제대로 지키지 않은 경우에 해당하지 않는다는 것입니다.

그렇다면 그 기준 자체가 부실한 것은 아닐까요. 이 점에 대해 재판부는 이렇게 판단했습니다. “단지 인증서 발급 후 고액거래가 이루어졌다는 사정만으로 전기통신금융사기의 피해가 우려되는 상황이라고 단정할 수는 없으므로”, 결과적으로 보이스피싱으로 밝혀졌다고 해서 그 유형을 중위험으로 분류한 조치가 현저히 합리성과 적정성을 결여했다고 보기 어렵다는 것입니다.

결과론으로 소급해 판단하지 않겠다는 태도입니다. 인증서를 새로 발급받고 고액을 이체하는 것은 정상 거래에서도 흔한 조합이므로, 이것만으로 차단했다면 오히려 과잉 규제가 된다는 취지로 읽힙니다.

그렇다면 은행이 배상해야 하는 경우는 언제인가요?

이 판결의 가장 큰 가치는 여기에 있습니다. 재판부는 청구를 기각하면서도 임시조치 의무 위반이 성립하는 경우를 두 가지로 명시했습니다. 패소 판결이지만 실질은 승소 요건의 지도입니다.

먼저 제도의 취지

통신사기피해환급법 제2조의5 제1항의 임시조치 의무는 2014년 1월 28일 법률 제12384호로 개정되면서 신설됐습니다. 재판부는 법제처 국가법령정보센터에 게재된 개정이유를 직접 인용했습니다. 그 취지는 ‘금융회사에 대하여 모든 이용자 계좌에 대한 이상거래를 탐지하도록 하고, 피해의심거래계좌로 인정되면 송금 지연 등의 임시조치를 취하도록 의무화하되, 구체적인 이상금융거래 유형 등은 금융회사가 자율적으로 결정하도록 하기 위함’입니다.

즉 무엇을 의심 거래로 볼지는 금융회사가 정합니다. 여기까지만 보면 금융회사에 사실상 백지위임을 한 것처럼 보입니다.

그러나 재량에는 한계가 있습니다

재판부는 바로 그 지점에 선을 그었습니다.

“그러한 재량에 의하여 자율적으로 정한 ‘자체점검의 기준과 방법’ 내지 그러한 자체점검을 통한 ‘임시조치 시행 여부에 대한 결정’은 객관적으로 볼 때 합리성과 적정성 및 사회적 타당성을 갖추고 있어야 한다.“

그리고 위반이 되는 경우를 이렇게 열거했습니다. 금융회사가 (i) 이상거래 탐지를 위하여 마련한 자체점검의 기준과 방법에 따른 자체점검을 제대로 실시하지 아니하여서, 또는 (ii) 자체점검을 제대로 실시하였지만 그 기준과 방법이 부실하여서 — 객관적으로 볼 때 현저히 합리성과 적정성을 결여함으로써 사회적 타당성을 인정할 수 없어서 — 이용자의 계좌가 피해의심거래계좌로 이용되는 것으로 추정할 만한 사정이 있음에도 임시조치를 하지 아니한 경우입니다. 여기에는 그런 사정을 인지하지 못해 조치하지 않은 경우와 인지하고도 조치하지 않은 경우가 모두 포함된다고 명시했습니다.

이 사건은 두 유형 모두 인정되지 않았습니다. 은행이 감독기관 가이드라인 51개를 그대로 반영하고 자체 시나리오 50개를 더해 운영했으며, 문제된 거래를 자기 기준대로 중위험으로 처리했기 때문입니다. 뒤집어 말하면, 가이드라인을 반영하지 않았거나 등급 배분에 아무런 근거가 없는 금융회사는 (ii) 유형에서 무너질 수 있습니다. 인지하고도 조치하지 않은 경우가 포함된다는 부분도 실무상 넓게 쓰일 수 있습니다.

임시조치가 한 번 풀린 뒤가 왜 가장 위험한가요?

해제 직후의 거래는 이미 확인된 거래로 취급되어 다시 걸리지 않기 때문입니다. 이 사건에서 4억 5,000만 원이 그 틈으로 빠져나갔습니다.

경위는 이렇습니다. 첫 5,000만 원 송금 직후 은행은 “스마트폰 뱅킹에서 금융사고 피해가 의심되는 이체거래가 감지되어 현재부터 고객님의 전자금융거래가 제한됩니다.”라는 문자를 보내고 거래를 정지시켰습니다. 피해자가 9,800만 원을 더 보내려다 막히자 은행에 전화를 걸어 해제를 요청했습니다.

은행 직원은 본인이 직접 송금하는 것이 맞는지 확인한 뒤 두 가지를 물었습니다. 가족이나 지인으로부터 신분증 촬영 또는 계좌번호 확인을 요구받은 사실이 있는지, 그리고 문자나 카카오톡 메시지에 첨부된 부고장·청첩장의 영문 주소를 클릭해 달라고 요청받은 사실이 있는지였습니다. 두 질문 모두 메신저 피싱과 스미싱을 겨냥한 것으로, 기관사칭형 보이스피싱과는 결이 다릅니다. 피해자가 그런 사실이 없다고 답하자 직원은 임시조치를 해제했습니다.

해제 뒤 13시 7분부터 16시 30분까지 5차례에 걸쳐 4억 5,000만 원이 나갔습니다. FDS는 이를 “인증서 발급 후 비정상반복이체”로 탐지해 16시 29분에 경고 문자를 보냈지만, 추가 임시조치는 없었습니다.

법원이 위법하지 않다고 본 이유

재판부는 네 가지를 들었습니다. 첫째, 해당 유형이 중위험이라 경고 문자만 나가는 것이 은행의 기준이라는 점. 둘째, 불과 약 1시간 전에 이미 임시조치가 있었고 약 20분 전에 본인확인을 거쳐 해제된 점. 셋째, 피해자가 9,800만 원 송금이 막혀서 해제를 요청한 것이 통화 내용으로 확인되므로, 해제 직후 13시 7분의 9,800만 원 송금에 다시 임시조치를 할 필요가 있다고 판단하기는 어려웠으리라는 점. 넷째, 그 이후 4건은 이체 상대계좌가 13시 7분 송금과 동일했으므로 반복성만으로 사기를 의심하기 어렵다는 점입니다.

피해자는 해제 전에 기망·공갈로 거래하는 것이 아닌지 확인했어야 한다고도 주장했습니다. 제2조의5 제3항이 “본인확인조치 결과 해당 이용자의 계좌가 피해의심거래계좌에 해당하지 아니하는 경우에는 제1항에 따른 임시조치를 해제하여야 한다.”고 정하고 있으니, 해제 판단에는 사기 여부 확인이 포함되어야 한다는 논리였습니다.

그러나 재판부는 위 조항이 ‘본인확인조치’의 결과에 따라 피해의심거래계좌 해당 여부를 판단하도록 명확하게 규정하고 있는 이상, 입법 취지를 이유로 본인확인조치에 더해 사기 범행을 확인할 다른 효과적인 조치를 취할 의무까지 부과된다고 볼 수는 없다고 판단했습니다. 앞의 제2조의4 해석과 같은 결론이 여기서도 반복된 것입니다.

남는 실무 과제는 분명합니다. 현행 법 해석상 ‘해제 후 재탐지’를 다투려면 제2조의5 제3항이 아니라 제2조의5 제1항의 임시조치 의무로, 그것도 (i)·(ii) 유형 중 하나로 구성해야 합니다. 예컨대 해제 이후 동일 계좌로의 연속 이체를 별도 시나리오로 두지 않은 것이 기준 부실에 해당한다는 식의 주장입니다.

명의도용 사건과는 무엇이 다른가요?

같은 ‘금융사기 피해’로 묶이지만 법적 경로가 처음부터 갈라집니다. 상담 현장에서 가장 많이 혼동되는 지점입니다.

명의도용형에서 결론을 가르는 기준과 최근 대법원 판결의 흐름은 내 명의로 3,000만 원이 대출됐습니다 — 갚지 않아도 되는 이유에서 따로 정리했습니다. 그 글에서 다룬 대법원 2025. 8. 14. 선고 2024다236754 판결과 2024다310331 판결은 본인확인절차를 적절히 이행했는지를 다투는 사안이므로, 이 사건과는 검토 순서 자체가 다릅니다.

내 사안이 어느 쪽인지 가르는 질문은 하나입니다. 계좌에서 돈을 움직인 조작을 누가 했는가. 제3자가 했다면 앞의 트랙, 내가 했다면 이 글의 트랙입니다. 악성 앱이 깔려 있었더라도 송금 버튼을 본인이 눌렀다면 뒤쪽입니다.

보이스피싱 피해를 입으면 무엇부터 해야 하나요?

시간 순서가 결과를 좌우합니다. 아래 순서를 지키면 회수 가능성과 소송 자료가 함께 확보됩니다.

① 지급정지부터 요청합니다. 송금받은 계좌의 금융회사와 자신의 거래 금융회사에 즉시 연락해 지급정지를 요청하고, 경찰에 신고합니다. 통신사기피해환급법에 따른 피해환급금은 정지된 잔액을 재원으로 하므로, 이 절차의 속도가 회수액을 사실상 결정합니다. 이 사건 피해자도 21억 3,700만 원 중 9,930만 7,589원만 환급받았습니다.

② 악성 앱과 인증 수단을 차단합니다. 휴대전화를 초기화하기 전에 전문가의 도움을 받아 설치된 앱과 원격제어 흔적을 증거로 보전한 뒤 제거합니다. 곧바로 초기화하면 유일한 물증이 사라집니다. 이어 인증서·OTP를 폐기하고 재발급합니다.

③ 은행에 보낸 문자와 통화 기록을 확보합니다. 경고 문자, 거래 제한 문자, 해제 요청 통화 녹취는 임시조치 의무를 다투는 핵심 자료입니다. 금융회사는 제2조의5 제4항에 따라 임시조치의 통지·해제와 본인확인조치 내역을 서면·녹취 등으로 보존할 의무가 있으므로, 존재하지 않는다는 답변은 그 자체로 문제가 됩니다.

④ FDS 탐지 내역을 문서로 요구합니다. 해당 거래가 어떤 시나리오에 어느 시각에 걸렸는지, 그 유형의 위험등급과 그에 따른 조치가 무엇으로 정해져 있는지를 특정해야 합니다. 이 판결이 보여주듯 금융회사는 소송에서 이 자료를 제출해 방어합니다. 먼저 확보하는 쪽이 유리합니다.

⑤ 청구원인을 정한 뒤 소를 제기합니다. 제21조와 제2조의4로는 이 유형에서 다투기 어렵다는 것이 이 판결의 결론입니다. 제2조의5 제1항의 (i) 기준 미준수형인지 (ii) 기준 부실형인지를 먼저 정하고, 그에 맞는 자료를 모아 구성해야 합니다.

⑥ 본인 과실도 함께 검토합니다. 이 사건은 청구가 전부 기각되어 과실상계까지 가지 않았지만, 의무 위반이 인정되는 사안에서는 이체한도 증액이나 예금 해지에 본인이 적극적으로 관여한 사정이 배상액을 크게 깎을 수 있습니다.

금융회사는 무엇을 점검해야 하나요?

이 판결은 금융회사가 이긴 사건이지만, 이긴 이유가 곧 점검 항목입니다. 그 조건을 갖추지 못한 곳은 같은 방어를 할 수 없습니다.

① 자체점검 기준을 문서로 갖춥니다. 은행이 이긴 결정적 이유는 감독기관 가이드라인 51개에 자체 시나리오 50개를 더한 101개 체계를 증거로 제출할 수 있었다는 점입니다. 기준이 문서화돼 있지 않으면 (ii) 기준 부실형에서 방어가 어렵습니다.

② 위험등급 배분의 근거를 남깁니다. 어떤 유형을 왜 중위험으로 두었는지에 대한 판단 근거가 없다면, 등급 배분이 자의적이라는 공격에 대응할 수 없습니다.

③ 기준대로 실제 실시했는지 로그로 확인합니다. (i) 유형은 기준의 문제가 아니라 운영의 문제입니다. 탐지 시각과 조치 시각의 간격, 조치 누락 건수를 정기적으로 점검해야 합니다.

④ 해제 이후 구간을 별도로 설계합니다. 이 사건에서 4억 5,000만 원은 임시조치 해제 직후에 나갔습니다. 법원은 현행 기준상 위법이 아니라고 보았지만, 해제 직후 동일 계좌로의 연속 이체에 아무런 별도 시나리오가 없다는 점은 향후 다른 사건에서 (ii) 유형으로 공격받을 여지가 있습니다.

⑤ 본인확인 문진의 범위를 재검토합니다. 이 사건 직원의 두 질문은 메신저 피싱과 스미싱을 겨냥한 것이었고, 기관사칭형에는 닿지 않았습니다. 법원은 그 이상을 확인할 법적 의무는 없다고 보았지만, 의무가 없다는 것과 사고를 막을 수 있었다는 것은 다른 문제입니다.

⑥ 제2조의4 제1항 각 호의 트리거를 점검합니다. 대출 신청과 저축성 예금·적금 등의 해지는 본인확인조치가 법정 의무인 국면입니다. 이 국면에서 절차를 누락하면 제2항의 배상책임이 곧바로 문제됩니다.

⑦ 보존의무를 이행합니다. 제2조의5 제4항은 임시조치의 통지·해제와 본인확인조치 내역을 서면·녹취 등으로 보존하도록 정합니다. 이 사건에서 은행은 해제 요청 통화 내용을 제출해 유리한 사실을 입증했습니다. 보존이 곧 방어 수단입니다.

자주 묻는 질문

기관사칭 보이스피싱은 피해자가 모든 단계를 스스로 밟는다는 점에서 명의도용과 다르고, 그래서 다투는 조문도 달라집니다. 이 판결이 청구를 기각하면서도 임시조치 의무 위반의 두 유형을 명시한 것은, 뒤집어 보면 어디를 겨냥해야 하는지를 알려 준 것이기도 합니다. 피해를 입으셨다면 금융회사의 FDS 탐지 내역과 임시조치 기록을 먼저 문서로 확보하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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등기부등본을 떼어 보니 근저당권도 가압류도 없었습니다. 소유권 이전 이력만 몇 줄 있었을 뿐입니다. 그래서 샀습니다. 그런데 몇 년 뒤 대출기관이 소장을 보내옵니다. “이 빌라에 설정돼 있던 채권최고액 1억 4,280만 원짜리 근저당권을 되살릴 것이니 승낙하라”는 내용이었습니다.

매수인들의 답변은 상식적이었습니다. “우리는 그런 일이 있었는지 전혀 몰랐다.” 그러나 1심도, 2심도, 대법원도 그 주장을 받아들이지 않았습니다.

이 글은 서울남부지방법원 2021. 9. 15. 선고 2020가단243505 판결과 그 항소심인 서울남부지방법원 2022. 4. 8. 선고 2021나68054 판결, 그리고 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022다230769 판결로 확정된 사안을 다룹니다. 왜 아무 잘못이 없는 매수인이 지게 되는지, 어떤 경우에는 반대로 매수인이 이기는지, 그리고 부동산을 사기 전에 실제로 무엇을 확인해야 하는지를 판례 원문에 근거해 정리합니다.

등기부가 깨끗했는데 근저당권이 되살아날 수 있나요?

되살아날 수 있습니다. 그리고 매수인이 그 사실을 몰랐다는 점은 원칙적으로 방어가 되지 않습니다. 말소등기 자체가 위조로 이루어져 원인무효라면, 그 뒤에 등기를 한 사람은 선의·악의를 따지지 않고 회복등기에 승낙할 의무를 집니다.

이 결론이 낯설게 느껴진다면, 우리 부동산등기 제도의 출발점 하나를 짚어야 합니다. 우리 법은 부동산등기에 공신력(公信力)을 인정하지 않습니다. 등기를 믿고 거래한 사람을 그 신뢰만으로 보호해 주지 않는다는 뜻입니다. 동산의 선의취득(민법 제249조)과 같은 장치가 부동산에는 없습니다.

그래서 부동산 거래에서 “등기부가 깨끗했다”는 사실은 안전을 보장하지 않습니다. 등기부에 있는 것을 믿었다가 무효로 판명되는 경우가 흔히 논의되지만, 이 사건은 그 반대 방향입니다. 등기부에 없는 것을 믿었다가, 원래 있어야 했던 권리가 제자리로 돌아온 사안입니다.

법적 근거는 부동산등기법 제59조입니다.

제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복(回復)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.

말소된 등기를 되살리려면 그 사이에 등기를 한 제3자의 승낙이 필요하다는 규정입니다. 문제는 그 제3자가 승낙을 거부할 때 언제 승낙의무가 인정되는가입니다. 대법원은 이 지점을 두 갈래로 나눠 왔고, 이 사건은 그중 어느 쪽에 서느냐로 승패가 결정됐습니다.

근저당권은 어떻게 소리 없이 사라졌나요?

채무자가 대출기관 명의의 위임장을 위조해 말소등기를 신청했습니다. 등기관은 서류가 형식적으로 갖춰져 있으면 실체 관계를 조사하지 않으므로, 말소는 그대로 이루어졌습니다. 대출기관은 그 사실을 알지 못한 채 시간이 흘렀습니다.

주목할 점은 형사와 민사가 맞물려 돌아갔다는 것입니다. B는 인천지방법원 2020고단7640호로 사문서위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사로 기소되어 공소사실을 자백했습니다. 1심은 이 자백을 인정 근거의 하나로 삼았고, 2심은 여기에 “피고 B은 위 공소사실을 포함한 다수의 범죄사실에 관하여 2022. 2. 17. 유죄판결을 선고받았다”는 사실을 추가로 인정했습니다.

민사에서 ‘위조’를 증명하는 일은 만만치 않습니다. 문서가 이미 등기소에 접수되어 등기가 완료된 뒤라면 더욱 그렇습니다. 이 사건에서 형사 자백과 유죄판결이 사실상 그 짐을 덜어 주었습니다. 반대로 말하면, 위조 여부를 다투는 사건에서는 형사 절차의 진행 상황이 민사의 입증 구도를 좌우합니다.

또 하나, 근저당권의 피담보채권은 변론종결일 현재 1억 원 이상 남아 있었습니다. 담보만 사라졌을 뿐 빚은 그대로였다는 뜻입니다. 만약 대출금이 모두 변제되어 피담보채권이 소멸했다면 근저당권은 부종성에 따라 소멸하므로 회복을 구할 실익 자체가 없습니다. 회복등기 분쟁에서 늘 먼저 확인해야 할 대목입니다.

등기가 말소되면 근저당권도 함께 소멸하나요?

소멸하지 않습니다. 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 존속요건이 아니기 때문입니다. 원인 없이 말소된 경우 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 회복등기가 되기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 여전히 적법한 권리자로 추정됩니다.

대법원은 이 점을 분명히 밝혔습니다.

“등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다”(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).

이 한 문장이 사건 전체의 구조를 설명합니다. 2017년 6월 14일에 말소된 순간에도 근저당권은 법적으로 살아 있었습니다. 등기부라는 공적 장부에서만 보이지 않게 됐을 뿐입니다. 회복등기는 없던 권리를 새로 만드는 절차가 아니라, 이미 존재하는 권리를 장부에 다시 드러내는 절차입니다.

근저당권에 대해서도 대법원이 같은 말을 했습니다

위 판시는 가등기에 관한 것이었습니다. 근저당권도 마찬가지인지 궁금할 수 있는데, 대법원은 근저당권 사안에서 이를 직접 확인했습니다.

“부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) …”(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).

앞부분이 이 장의 결론입니다. 위조된 서류로 말소됐다는 사정만으로는 근저당권이 소멸하지 않습니다. 뒷부분은 중요한 예외인데, 이는 아래 11장에서 따로 다루겠습니다.

입증책임의 방향도 여기서 갈립니다. 근저당권이 원인 없이 말소됐다는 점이 인정되면, 그 등기가 무효라고 다투는 쪽 — 즉 매수인 측 — 이 무효 사유를 주장·입증해야 합니다. 매수인이 “우리는 몰랐다”고 말하는 것만으로는 입증이 되지 않습니다. 몰랐다는 사정은 애초에 무효 사유가 아니기 때문입니다.

스스로 말소한 등기와는 무엇이 다른가요?

말소회복등기가 가능한지를 가르는 첫 번째 기준은 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었는가입니다. 자기 손으로 말소한 등기는 어떤 이유에서든 되살릴 수 없고, 의사에 반해 부적법하게 말소된 등기만 회복 대상이 됩니다.

대법원은 말소회복등기의 개념을 정의하면서 이 경계를 함께 그었습니다.

“부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다“(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결).

같은 판결은 ‘부적법’의 범위도 넓게 잡았습니다. “여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미”한다고 했습니다. 위조에 의한 말소는 물론이고 등기관의 착오에 의한 말소도 회복 대상입니다.

조문 번호가 바뀌었을 뿐 법리는 그대로입니다

위 판결이 인용한 부동산등기법 제75조는 2011년 4월 12일 전부개정으로 현행 제59조가 됐습니다. 조문이 이동했을 뿐 내용과 법리는 유지되고 있으며, 대법원은 현행 조문 아래에서도 같은 기준을 그대로 확인했습니다.

“부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다”(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결).

여기서 ‘형식적으로 인정되는 자’라는 표현이 중요합니다. 손해를 입을 우려가 있는지는 등기부 기재만 보고 판단합니다. 실제로 얼마나 손해를 보는지, 그 사람이 선의인지 악의인지, 대금을 얼마나 치렀는지는 이 단계에서 고려하지 않습니다. 이 사건의 매수인들은 말소 이후에 소유권이전등기를 마쳤으므로, 등기부만 보아도 근저당권이 되살아나면 불리해지는 위치에 있는 것이 분명합니다. 그래서 이해관계 있는 제3자에 해당했습니다.

덧붙여, 손해를 입을 우려가 있는지를 언제를 기준으로 판단하는지도 정리돼 있습니다. 대법원 89다카5673 판결은 “제3자의 권리취득등기시(말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다”고 했습니다.

아무것도 몰랐던 매수인도 승낙해야 하나요?

말소등기가 원인무효인 경우에는 그렇습니다. 대법원은 이 유형에서 제3자의 선의·악의를 아예 판단 요소에서 제외했습니다. 매수인이 무엇을 알았는지, 얼마나 조사했는지를 따지지 않습니다.

근거 판시는 다음과 같습니다.

“가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다”(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).

이 사건 1심은 같은 법리를 근저당권에 적용해 이렇게 판단했습니다. 근저당권은 B가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자인 대출기관의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효이고, 나머지 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 그들의 선의·악의를 묻지 아니하고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 것입니다.

이 법리를 처음 명확히 선언한 것은 그보다 앞선 판결입니다. 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결은 여기서 한 걸음 더 나아갑니다.

“가등기가 그 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.”

선의·악의만이 아니라 회복등기로 실제로 손해를 입는지 여부까지 묻지 않는다는 것입니다. 승낙의무가 제3자의 사정과 무관하게 말소등기의 원인무효라는 객관적 사실에서 나온다는 점이 여기서 분명해집니다.

50년 전에 같은 구조의 사건이 이미 있었습니다

이 법리의 출발점은 훨씬 오래됐습니다. 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결은 판시사항 자체가 한 문장입니다.

“불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자들은 그 등기권리자의 회복등기 절차에 승인을 할 의무가 있다.”

그 사건의 사실관계는 이번 사건과 사실상 판박이입니다. 판결문에 따르면 채무자가 “원고의 인장과 이에 관한 인감증명 및 말소등기 신청을 사법서사에게 위임한다는 위임장 등을 위조하여” 원고 명의의 가등기를 말소했고, 그 후 부동산이 다른 사람들에게 순차매매를 원인으로 소유권이전등기가 이루어졌습니다. 대법원은 그 취득자들에게 승낙의무가 있다고 본 원심을 그대로 유지했습니다.

위임장 위조, 무단 말소, 순차 소유권이전이라는 세 요소가 55년의 간격을 두고 똑같이 반복된 셈입니다. 이 유형이 예외적 사고가 아니라 반복되는 거래 위험이라는 사실을 보여 줍니다.

근저당권 사안에서도 최근 같은 결론이 나왔습니다

위 판례들은 모두 가등기 사안이었습니다. 근저당권에 그대로 적용된 최근 대법원 판결이 있습니다. 사실관계는 이 사건과 놀랍도록 비슷합니다.

대출기관이 아파트에 채권최고액 2억 9,520만 원의 근저당권을 설정받았는데, 그 대출기관의 대출 담당 직원이 대출기관 명의의 위임장을 위조해 법무사에게 의뢰하는 방법으로 2013년 2월 1일 근저당권설정등기를 말소했습니다. 매수인은 그로부터 사흘 뒤인 2013년 2월 4일 그 아파트를 2억 5,000만 원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤습니다.

대법원은 이렇게 정리했습니다. “이 사건 근저당권설정등기는 부적법하게 말소되었으므로 그 말소등기는 원인무효이고, 피고는 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 소유권을 취득한 자로서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 위 근저당권 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다“고 판단한 원심에 법리오해가 없다는 것입니다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결).

말소 사흘 뒤에 매수한 사람도 승낙의무를 면하지 못했습니다. 다만 이 판결에는 매수인에게 결정적으로 중요한 다른 판단이 함께 들어 있는데, 그것은 아래 12장에서 다루겠습니다.

왜 선의를 보호하지 않을까

결론이 가혹해 보인다면, 이해관계를 저울에 올려 보면 이해가 쉬워집니다. 한쪽에는 아무 잘못 없이 담보를 잃은 근저당권자가 있고, 다른 쪽에는 아무 잘못 없이 부동산을 산 매수인이 있습니다. 둘 다 선의입니다.

우리 법은 이 경우 원래의 권리자를 택했습니다. 등기에 공신력을 주지 않은 선택의 논리적 귀결입니다. 등기를 믿은 신뢰가 원래 권리자의 권리를 이길 수 있다면 그것이 곧 공신력을 인정하는 것이 되기 때문입니다. 매수인의 구제는 등기 제도가 아니라 매도인에 대한 담보책임과 손해배상, 그리고 위조자 측에 대한 불법행위 책임이라는 별도의 경로로 돌립니다. 그 경로가 실제로 작동한다는 것을 대법원이 확인한 판결이 바로 위 2018다285328 판결입니다.

피고들이 든 대법원 판례는 왜 통하지 않았나요?

매수인들은 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결을 근거로 들었습니다. 그 판결에는 실제로 매수인들에게 유리한 판시가 있습니다. 그러나 1심은 “하자(기망에 의한 해지 등)가 있을지언정 말소등기가 권리자의 의사에 의한 것이므로 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 판단된다”며 배척했습니다. 이 판단은 원문과 정확히 일치합니다.

2003다35567 판결의 사안을 보겠습니다. 원고 명의의 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 있었는데, 원고 자신이 그 설정계약을 해지함에 따라 등기가 말소됐습니다. 원고는 나중에 그 해지가 상대방의 기망에 의한 것이었다며 해지의 의사표시를 취소하고 회복등기와 제3자의 승낙을 구했습니다.

대법원의 판단은 이랬습니다.

“말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다“(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결).

그리고 그 사건에서는 제3자가 해지가 기망에 의한 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 승낙의무를 부정한 원심을 그대로 유지했습니다. 즉 제3자의 인식이 판단 요소로 들어간 것입니다.

같은 판결이 두 법리의 경계를 직접 그었습니다

여기서 이 사건의 가장 흥미로운 대목이 나옵니다. 2003다35567 판결 자신이 반대편 법리를 언급하면서 선을 그었습니다.

“상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.“

이 문장이 두 유형의 경계선입니다. 정리하면 다음과 같습니다.

매수인들이 든 판례는 표의 오른쪽 칸에 있는 사건이었고, 이 사건은 왼쪽 칸에 있었습니다. 같은 ‘말소회복등기 승낙’ 사건이라도 말소가 어떻게 이루어졌는지에 따라 정반대 결론이 납니다. 판례를 인용할 때 결론만 옮기고 사안을 확인하지 않으면 이런 일이 생깁니다.

“대출기관도 알고 있었잖아요”라는 항변은 왜 막혔나요?

항소심에서 매수인들은 각도를 바꿨습니다. 근저당권이 말소된 뒤인 2017년 7월 31일, D가 C로부터 소유권을 이전받으면서 같은 대출기관에게서 대출을 받고 그 대출기관 앞으로 새 근저당권을 설정해 주었다는 사실을 든 것입니다.

주장의 취지는 이랬습니다. 대출기관은 그때 이 빌라를 다시 심사했으니 종전 근저당권이 불법 말소된 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이다. 그런 고의 또는 중대한 과실이 있는 대출기관이 이제 와서 매수인들에게 승낙을 구하는 것은 허용될 수 없거나, 매수인들에게 승낙해야 할 실체법상 의무가 있는 경우가 아니라는 것입니다.

실질적으로도 절박한 주장이었습니다. 종전 근저당권이 되살아나면 그것은 2017년 4월 14일자 순위를 회복하므로, 같은 대출기관이 2017년 7월에 새로 잡은 근저당권보다 앞섭니다. 담보 부담이 그만큼 늘어나는 셈입니다.

항소심의 답은 짧고 단호했습니다. 설사 대출기관이 D에게 대출하고 근저당권을 설정받을 당시 종전 근저당권이 불법 말소된 사실을 알았거나 알 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정은 회복등기에 필요한 승낙을 구함에 아무런 장애가 될 수 없다는 것입니다.

이 판단은 앞서 본 구조에서 자연스럽게 따라옵니다. 원인무효 유형에서는 제3자의 인식도 판단 요소가 아니라고 했는데, 등기권리자 자신의 인식이 판단 요소가 될 이유는 더더욱 없습니다. 승낙의무는 말소등기가 원인무효라는 객관적 사실에서 나오는 것이지, 당사자들이 무엇을 알았는지에서 나오지 않기 때문입니다.

다만 오해하지 않아야 할 것이 있습니다. 이 판단은 회복등기 승낙 청구라는 특정 국면에 관한 것입니다. 근저당권자가 담보 관리를 소홀히 한 사정이 다른 법률관계 — 예컨대 손해배상의 과실상계나 후순위 담보권자와의 관계 — 에서까지 언제나 무의미하다는 뜻은 아닙니다.

끝까지 승낙을 거부하면 등기를 되살릴 수 없나요?

되살릴 수 있습니다. 승낙서 대신 승낙에 갈음하는 판결을 받아 첨부하면 됩니다. 이 사건에서 매수인들이 마지막으로 든 절차법적 항변이 바로 이 지점이었고, 항소심은 근거 조문을 들어 배척했습니다.

매수인들의 주장은 이랬습니다. 부동산등기법 제59조가 “그 제3자의 승낙이 있어야 한다”고 정하고 있으니 문언 그대로 승낙 자체가 있어야 하고, 승낙에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것으로는 등기를 회복할 수 없다는 것입니다. 승낙을 거부하면 법이 요구하는 요건을 채울 방법이 없다는 취지입니다.

항소심은 부동산등기규칙을 근거로 이를 정면으로 배척했습니다. 말소회복등기를 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부하여 할 수 있음이 명백하다는 것입니다.

근거 조문은 다음과 같습니다.

부동산등기규칙 제46조(첨부정보) 제1항 — “등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. (…) 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보“

그래서 이 사건의 청구 형태가 “승낙의 의사표시를 하라”인 것입니다. 판결이 확정되면 민사집행법상 의사표시를 명하는 판결로서 승낙의 의사표시를 한 것으로 간주되고, 그 판결 등본이 곧 등기소에 낼 첨부정보가 됩니다. 제3자가 협조하지 않아도 회복등기가 가능한 구조입니다.

실무적으로 이 점은 근저당권자에게 중요합니다. 위조로 담보가 말소된 사실을 발견했을 때, 현재 등기명의인들의 협조를 기다릴 필요가 없습니다. 말소등기 명의인에게는 회복등기절차의 이행을, 이해관계 있는 제3자들에게는 승낙의 의사표시를 한 소로 함께 구하면 됩니다. 이 사건 1심 주문이 정확히 그 구조입니다.

되살아난 근저당권의 순위는 언제로 잡히나요?

말소 당시로 소급합니다. 회복등기는 새 등기가 아니라 원래 등기를 복원하는 것이므로, 처음부터 말소가 없었던 것과 같은 효력을 가집니다. 이 사건에서는 2017년 4월 14일 접수 제84556호라는 원래 순위가 되살아납니다.

대법원의 표현은 두 가지입니다. 89다카5673 판결은 “말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기”라고 했고, 95다39526 판결은 “그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기”라고 했습니다.

매수인 입장에서 이 소급효가 갖는 의미는 큽니다. 회복된 근저당권은 말소 이후에 설정된 모든 담보권과 처분제한 등기보다 앞섭니다. 이 사건에서는 2017년 7월에 새로 설정된 근저당권도 여기에 포함됩니다.

그리고 회복된 근저당권은 채권최고액 1억 4,280만 원의 담보권으로 되살아납니다. 피담보채권이 변론종결일 현재 1억 원 이상 남아 있었으므로 명목뿐인 담보가 아닙니다. 채무자가 변제하지 않으면 매수인이 살고 있는 빌라가 경매에 넘어갈 수 있다는 뜻입니다. 승낙의무 인정은 절차적 판단처럼 보이지만 결과는 이렇게 실질적입니다.

승낙 대상이 아니라 말소 대상인 등기도 있나요?

있습니다. 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 그렇습니다. 이 경우 그 등기명의인은 승낙청구의 상대방이 아니라 먼저 말소되어야 할 대상이고, 그를 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없어 부적법합니다.

대법원의 판시는 다음과 같습니다.

“회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다”(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결).

앞서 본 2003다35567 판결에서도 같은 구분이 등장합니다. 그 사건에서 원고는 자기 지상권의 회복등기에 대해 상대방 지상권자의 승낙을 구했는데, 법원은 지상권은 용익물권의 성질상 동일한 토지에 중복해 설정할 수 없어 두 지상권이 양립할 수 없다고 보아 그 청구를 각하했습니다. 무효 사유가 있다면 말소를 구할 일이지 승낙을 구할 일이 아니라는 것입니다.

이 사건은 왜 승낙 대상이었나

회복될 등기는 근저당권이고, 매수인들이 가진 등기는 소유권이전등기입니다. 하나의 부동산에 소유권과 근저당권은 당연히 함께 존재할 수 있으므로 두 등기는 양립 가능합니다. 그래서 매수인들은 말소 대상이 아니라 승낙 대상이었습니다.

정리하면 회복등기 분쟁에서는 세 단계를 순서대로 확인해야 합니다.

• 1단계 — 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었는가. 자발적 말소면 회복 자체가 불가능합니다.
• 2단계 — 상대방이 등기상 이해관계 있는 제3자인가. 등기부 기재만으로 손해 우려가 형식적으로 인정되어야 하고, 판단 기준시는 회복등기시입니다.
• 3단계 — 그 등기가 회복될 등기와 양립 가능한가. 양립 불가능하면 승낙청구가 아니라 말소청구로 가야 하며, 잘못 걸면 각하됩니다.

소송 중에 경매가 진행되면 어떻게 되나요?

회복등기청구와 승낙청구 모두 법률상 이익이 없어져 각하됩니다. 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 부동산에 있던 저당권은 당연히 소멸하는데, 원인 없이 말소된 근저당권도 여기에 포함되기 때문입니다.

대법원의 판시는 다음과 같습니다.

“근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 … 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 … 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다“(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).

주의할 것은 이 소멸이 경매 매각이라는 별도의 사유에서 나온다는 점입니다. 위조 말소 때문에 근저당권이 소멸하는 것이 아닙니다. 같은 판결이 앞서 “위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니”라고 밝힌 것과 정확히 이어집니다.

양쪽에 주는 의미가 다릅니다.

• 근저당권자에게는 시간 압박입니다. 회복등기가 되기 전에 다른 권리자가 신청한 경매가 끝나 버리면 소송에서 이기고도 담보를 잃습니다. 담보권이 위법하게 말소된 사실을 발견하면 회복등기 소송과 함께 경매 진행 상황을 함께 챙겨야 합니다. 이미 배당 단계에 들어간 경우라면 배당이의 절차에서 다투는 방법도 검토 대상입니다.
• 매수인에게는 방어 논거가 될 수 있습니다. 목적 부동산에 이미 경매가 진행 중이라면 소의 이익 자체를 다툴 여지가 생깁니다.

이 사건에서는 그런 사정이 없었습니다. 근저당권의 피담보채권이 1억 원 이상 남은 상태에서 회복등기와 승낙이 그대로 인용됐습니다.

승낙해야 한다면, 손해는 누구에게 물어야 하나요?

승낙의무를 지는 것과 손해를 그대로 떠안는 것은 다른 문제입니다. 대법원은 위조로 말소된 근저당권 사안에서 매수인의 손해배상청구를 기각한 원심을 파기했습니다. 이 부분이 매수인에게는 실질적으로 가장 중요한 대목입니다.

앞서 본 2018다285328 판결이 그 사건입니다. 위조를 한 사람은 근저당권자인 대출기관의 대출 담당 직원이었고, 매수인은 본소에서 승낙의무를 지게 되자 그 대출기관을 상대로 사용자책임에 기한 손해배상을 반소로 청구했습니다.

원심은 “아직 손해가 없다”고 보았습니다

원심의 논리는 이랬습니다. 대출기관이 직원의 사용자로서 책임을 질 수는 있지만, 매수인이 담보권 실행으로 아파트 소유권을 실제로 잃거나 채권최고액 상당을 대위변제하지 않는 한, 회복등기에 승낙할 의무를 부담한다는 사정만으로는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 것입니다. 그래서 반소를 전부 기각했습니다.

상식적으로 그럴듯해 보입니다. 아직 집을 뺏긴 것도 아니고 돈을 낸 것도 아니니까요.

대법원은 손해가 이미 발생했다고 보았습니다

대법원은 손해를 다른 시점에서 잡았습니다. 출발점은 매수인이 원래 대금 지급을 거절할 수 있었다는 점입니다.

“부동산 매수인은 특별한 약정이 없는 한 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다“(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결). 민법 제588조도 매매 목적물에 권리를 주장하는 자가 있어 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 그 위험의 한도에서 대금 지급을 거절할 수 있다고 정합니다.

그렇다면 근저당권이 등기부에 그대로 있었다면 매수인은 채권최고액만큼 대금을 붙들어 둘 수 있었습니다. 위조 말소가 그 기회를 빼앗은 것입니다. 대법원의 결론은 이렇습니다.

“원고의 직원 D이 위법하게 이 사건 근저당권설정등기를 말소시켜 이 사건 아파트에 대하여 근저당권이 설정되어 있지 아니한 것과 같은 외관을 만들어냈고, 피고는 이를 믿고 근저당권이 유효하게 존재하고 있음을 알지 못한 채 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급함으로써 실제로는 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급한 결과가 되었다. … 피고로서는 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급함으로써 현실적으로 손해를 입은 것이며 …”(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결).

즉 손해는 집을 잃는 순간이 아니라 대금을 다 치른 순간에 이미 발생했습니다. 대법원은 여기에 더해 채무자의 대출금이 만기가 지나도록 변제되지 않았고 채무자가 파산선고를 받은 사정을 들어, 실질적인 손해 발생 가능성이 없다고 볼 수도 없다고 했습니다. 그래서 원심을 파기환송했습니다.

다만 누구에게 청구할 수 있는지는 사건마다 다릅니다

이 판결에서 배상 상대방이 대출기관이 된 것은 위조를 한 사람이 그 대출기관의 직원이었기 때문입니다(민법 제756조 사용자책임). 위조자가 채무자 본인인 경우에는 사정이 다릅니다. 이 글이 다루는 2022다230769 사건이 그렇습니다. 위조를 한 사람은 채무자 B였고, 대출기관은 피해자 쪽이었습니다.

그런 경우 매수인이 볼 수 있는 방향은 다음과 같습니다.

• 위조자 본인에 대한 불법행위 손해배상 — 다만 위조자에게 자력이 없으면 실효성이 떨어집니다. 위 판결의 사안에서도 채무자는 파산선고를 받았습니다.
• 매도인에 대한 담보책임과 채무불이행 책임 — 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 이전할 의무를 집니다.
• 위조에 관여했거나 확인을 소홀히 한 사람이 있다면 그에 대한 책임 — 위 판결처럼 위조자가 어느 기관의 피용자였다면 사용자책임이 문제됩니다.

결국 순서는 이렇습니다. 승낙의무를 다투는 것과, 손해를 누구에게 어떻게 물을 것인지를 정하는 것은 별개의 판단이며, 두 번째가 실질적인 회수로 이어지는 경우가 많습니다. 승낙청구 소장을 받은 단계에서 함께 설계해야 하는 이유입니다.

매수인은 계약 전에 무엇을 확인해야 하나요?

핵심은 하나입니다. 지금 등기부에 무엇이 있는지가 아니라 지금까지 등기부에서 무엇이 사라졌는지를 보아야 합니다. 이 사건의 매수인들이 놓친 것이 정확히 그것입니다.

등기사항전부증명서는 발급할 때 ‘말소사항 포함’과 ‘현재 유효사항’ 중에서 선택할 수 있습니다. 현재 유효사항만 발급하면 이미 말소된 근저당권은 아예 보이지 않습니다. 이 사건처럼 위조로 말소된 담보권을 발견하려면 반드시 말소사항이 포함된 증명서를 확인해야 합니다. 계약 실무에서 흔히 생략되는 절차입니다.

말소사항까지 펼쳐 놓고 보아야 할 신호는 다음과 같습니다.

• 담보 말소 직후의 소유권 이전 — 이 사건에서 근저당권 말소는 2017년 6월 14일이었고, 그 직후부터 소유권이 옮겨 다니기 시작했습니다.
• 짧은 기간에 반복되는 소유권 이전 — B에서 C, C에서 D, D에서 주식회사 E까지 순차로 넘어갔습니다. 실수요 거래로 보기 어려운 회전은 그 자체로 확인 사유입니다.
• ‘해지’를 원인으로 한 담보 말소인데 상환 사실이 확인되지 않는 경우 — 20년 만기 대출을 실행한 지 두 달 만에 근저당권이 ‘해지’로 말소되는 것은 통상적이지 않습니다. 매도인에게 대출 상환 내역과 금융기관의 해지 관련 서류를 요구해 확인할 수 있습니다.
• 말소 당시 소유자가 그 뒤 형사사건에 연루된 정황 — 확인이 쉽지 않지만, 소유권이 급하게 옮겨 다니는 배경에 이런 사정이 있는 경우가 있습니다.

계약서 단계에서도 대비가 가능합니다. 매도인에게 종전 담보권의 말소가 적법하게 이루어졌다는 점을 진술·보증하게 하고, 그 진술이 사실과 다를 경우의 해제권과 손해배상 범위를 명시해 두는 방식입니다. 등기 제도가 매수인을 보호해 주지 않는 이상, 보호는 계약으로 만들어 두어야 합니다.

이미 소를 당한 매수인이라면, 먼저 확인할 것은 말소가 정말 위조에 의한 것인지입니다. 앞서 본 것처럼 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었다면 결론이 달라지고, 그때는 등기권리자가 매수인에게 실체법상 승낙의무가 있음을 증명해야 합니다. 또 회복될 등기와 자신의 등기가 양립 가능한지, 회복등기 시점을 기준으로 실제 손해를 입을 우려가 있는지도 함께 따져 볼 지점입니다. 승낙의무를 지게 되더라도 손해배상 경로는 별개로 남습니다. 대법원은 매수인이 “위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급함으로써 현실적으로 손해를 입은 것”이라고 보아, 소유권을 잃어야 손해가 생긴다고 본 원심을 파기했습니다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결). 승낙 여부를 다투는 것과 손해를 회수하는 것은 처음부터 함께 설계하는 편이 낫습니다.

근저당권자는 무엇을 해야 하나요?

담보권은 설정하고 끝나는 것이 아닙니다. 이 사건의 대출기관은 20년 만기 대출을 실행한 지 두 달 만에 담보를 잃었고, 그 사실을 확인해 소를 제기하기까지 상당한 시간이 흘렀습니다. 그 사이 부동산은 세 사람을 거쳤고, 소송의 상대방도 그만큼 늘었습니다.

실무적으로 정리하면 다음과 같습니다.

• 담보 목적물의 등기 변동 점검을 정례화합니다. 근저당권 말소는 등기부에 즉시 나타납니다. 발견이 빠를수록 이해관계인이 적고 회복도 수월합니다.
• 인감·위임장·등기필정보의 관리 체계를 점검합니다. 이 사건의 말소는 위임장 위조로 이루어졌습니다. 담보 말소에 필요한 서류가 어떤 경로로 발급·교부되는지, 내부 확인 절차가 있는지를 다시 볼 필요가 있습니다.
• 형사 절차를 병행합니다. 사문서위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사가 문제됩니다. 이 사건에서 채무자의 자백과 유죄판결은 민사 입증에 결정적으로 작용했습니다.
• 소는 한 번에 구성합니다. 말소등기 명의인에게는 회복등기절차의 이행을, 등기상 이해관계 있는 제3자 전원에게는 승낙의 의사표시를 구해야 합니다. 어느 한 사람이라도 빠지면 등기소에 낼 서류가 갖춰지지 않습니다.
• 목적 부동산의 경매 진행 여부를 함께 확인합니다. 소송 중 다른 권리자의 신청으로 경매가 진행되어 매수인이 매각대금을 완납하면 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸해 소의 이익이 사라집니다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).
• 피담보채권의 잔존을 먼저 확인합니다. 채권이 이미 소멸했다면 근저당권도 소멸하므로 회복을 구할 실익이 없습니다.

이 사건의 매수인들에게 억울한 사정이 없지는 않습니다. 그러나 등기에 공신력을 주지 않는 우리 제도에서 “등기부가 깨끗했다”는 사실은 방어가 되지 않습니다. 방어가 되는 것은 말소된 이력까지 확인하는 습관과, 그 확인이 미치지 못하는 부분을 메워 두는 계약 조항입니다.

자주 묻는 질문

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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