등기부가 깨끗해서 샀습니다 — 사라졌던 근저당권이 되살아난 이유

등기부등본을 떼어 보니 근저당권도 가압류도 없었습니다. 소유권 이전 이력만 몇 줄 있었을 뿐입니다. 그래서 샀습니다. 그런데 몇 년 뒤 대출기관이 소장을 보내옵니다. “이 빌라에 설정돼 있던 채권최고액 1억 4,280만 원짜리 근저당권을 되살릴 것이니 승낙하라”는 내용이었습니다.

매수인들의 답변은 상식적이었습니다. “우리는 그런 일이 있었는지 전혀 몰랐다.” 그러나 1심도, 2심도, 대법원도 그 주장을 받아들이지 않았습니다.

이 글은 서울남부지방법원 2021. 9. 15. 선고 2020가단243505 판결과 그 항소심인 서울남부지방법원 2022. 4. 8. 선고 2021나68054 판결, 그리고 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022다230769 판결로 확정된 사안을 다룹니다. 왜 아무 잘못이 없는 매수인이 지게 되는지, 어떤 경우에는 반대로 매수인이 이기는지, 그리고 부동산을 사기 전에 실제로 무엇을 확인해야 하는지를 판례 원문에 근거해 정리합니다.

등기부가 깨끗했는데 근저당권이 되살아날 수 있나요?

되살아날 수 있습니다. 그리고 매수인이 그 사실을 몰랐다는 점은 원칙적으로 방어가 되지 않습니다. 말소등기 자체가 위조로 이루어져 원인무효라면, 그 뒤에 등기를 한 사람은 선의·악의를 따지지 않고 회복등기에 승낙할 의무를 집니다.

이 결론이 낯설게 느껴진다면, 우리 부동산등기 제도의 출발점 하나를 짚어야 합니다. 우리 법은 부동산등기에 공신력(公信力)을 인정하지 않습니다. 등기를 믿고 거래한 사람을 그 신뢰만으로 보호해 주지 않는다는 뜻입니다. 동산의 선의취득(민법 제249조)과 같은 장치가 부동산에는 없습니다.

그래서 부동산 거래에서 “등기부가 깨끗했다”는 사실은 안전을 보장하지 않습니다. 등기부에 있는 것을 믿었다가 무효로 판명되는 경우가 흔히 논의되지만, 이 사건은 그 반대 방향입니다. 등기부에 없는 것을 믿었다가, 원래 있어야 했던 권리가 제자리로 돌아온 사안입니다.

법적 근거는 부동산등기법 제59조입니다.

제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복(回復)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다.

말소된 등기를 되살리려면 그 사이에 등기를 한 제3자의 승낙이 필요하다는 규정입니다. 문제는 그 제3자가 승낙을 거부할 때 언제 승낙의무가 인정되는가입니다. 대법원은 이 지점을 두 갈래로 나눠 왔고, 이 사건은 그중 어느 쪽에 서느냐로 승패가 결정됐습니다.

근저당권은 어떻게 소리 없이 사라졌나요?

채무자가 대출기관 명의의 위임장을 위조해 말소등기를 신청했습니다. 등기관은 서류가 형식적으로 갖춰져 있으면 실체 관계를 조사하지 않으므로, 말소는 그대로 이루어졌습니다. 대출기관은 그 사실을 알지 못한 채 시간이 흘렀습니다.

주목할 점은 형사와 민사가 맞물려 돌아갔다는 것입니다. B는 인천지방법원 2020고단7640호로 사문서위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사로 기소되어 공소사실을 자백했습니다. 1심은 이 자백을 인정 근거의 하나로 삼았고, 2심은 여기에 “피고 B은 위 공소사실을 포함한 다수의 범죄사실에 관하여 2022. 2. 17. 유죄판결을 선고받았다”는 사실을 추가로 인정했습니다.

민사에서 ‘위조’를 증명하는 일은 만만치 않습니다. 문서가 이미 등기소에 접수되어 등기가 완료된 뒤라면 더욱 그렇습니다. 이 사건에서 형사 자백과 유죄판결이 사실상 그 짐을 덜어 주었습니다. 반대로 말하면, 위조 여부를 다투는 사건에서는 형사 절차의 진행 상황이 민사의 입증 구도를 좌우합니다.

또 하나, 근저당권의 피담보채권은 변론종결일 현재 1억 원 이상 남아 있었습니다. 담보만 사라졌을 뿐 빚은 그대로였다는 뜻입니다. 만약 대출금이 모두 변제되어 피담보채권이 소멸했다면 근저당권은 부종성에 따라 소멸하므로 회복을 구할 실익 자체가 없습니다. 회복등기 분쟁에서 늘 먼저 확인해야 할 대목입니다.

등기가 말소되면 근저당권도 함께 소멸하나요?

소멸하지 않습니다. 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 존속요건이 아니기 때문입니다. 원인 없이 말소된 경우 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 회복등기가 되기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 여전히 적법한 권리자로 추정됩니다.

대법원은 이 점을 분명히 밝혔습니다.

“등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다”(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).

이 한 문장이 사건 전체의 구조를 설명합니다. 2017년 6월 14일에 말소된 순간에도 근저당권은 법적으로 살아 있었습니다. 등기부라는 공적 장부에서만 보이지 않게 됐을 뿐입니다. 회복등기는 없던 권리를 새로 만드는 절차가 아니라, 이미 존재하는 권리를 장부에 다시 드러내는 절차입니다.

근저당권에 대해서도 대법원이 같은 말을 했습니다

위 판시는 가등기에 관한 것이었습니다. 근저당권도 마찬가지인지 궁금할 수 있는데, 대법원은 근저당권 사안에서 이를 직접 확인했습니다.

“부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) …”(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).

앞부분이 이 장의 결론입니다. 위조된 서류로 말소됐다는 사정만으로는 근저당권이 소멸하지 않습니다. 뒷부분은 중요한 예외인데, 이는 아래 11장에서 따로 다루겠습니다.

입증책임의 방향도 여기서 갈립니다. 근저당권이 원인 없이 말소됐다는 점이 인정되면, 그 등기가 무효라고 다투는 쪽 — 즉 매수인 측 — 이 무효 사유를 주장·입증해야 합니다. 매수인이 “우리는 몰랐다”고 말하는 것만으로는 입증이 되지 않습니다. 몰랐다는 사정은 애초에 무효 사유가 아니기 때문입니다.

스스로 말소한 등기와는 무엇이 다른가요?

말소회복등기가 가능한지를 가르는 첫 번째 기준은 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었는가입니다. 자기 손으로 말소한 등기는 어떤 이유에서든 되살릴 수 없고, 의사에 반해 부적법하게 말소된 등기만 회복 대상이 됩니다.

대법원은 말소회복등기의 개념을 정의하면서 이 경계를 함께 그었습니다.

“부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다“(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결).

같은 판결은 ‘부적법’의 범위도 넓게 잡았습니다. “여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미”한다고 했습니다. 위조에 의한 말소는 물론이고 등기관의 착오에 의한 말소도 회복 대상입니다.

조문 번호가 바뀌었을 뿐 법리는 그대로입니다

위 판결이 인용한 부동산등기법 제75조는 2011년 4월 12일 전부개정으로 현행 제59조가 됐습니다. 조문이 이동했을 뿐 내용과 법리는 유지되고 있으며, 대법원은 현행 조문 아래에서도 같은 기준을 그대로 확인했습니다.

“부동산등기법 제59조가 정한 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미한다”(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결).

여기서 ‘형식적으로 인정되는 자’라는 표현이 중요합니다. 손해를 입을 우려가 있는지는 등기부 기재만 보고 판단합니다. 실제로 얼마나 손해를 보는지, 그 사람이 선의인지 악의인지, 대금을 얼마나 치렀는지는 이 단계에서 고려하지 않습니다. 이 사건의 매수인들은 말소 이후에 소유권이전등기를 마쳤으므로, 등기부만 보아도 근저당권이 되살아나면 불리해지는 위치에 있는 것이 분명합니다. 그래서 이해관계 있는 제3자에 해당했습니다.

덧붙여, 손해를 입을 우려가 있는지를 언제를 기준으로 판단하는지도 정리돼 있습니다. 대법원 89다카5673 판결은 “제3자의 권리취득등기시(말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다”고 했습니다.

아무것도 몰랐던 매수인도 승낙해야 하나요?

말소등기가 원인무효인 경우에는 그렇습니다. 대법원은 이 유형에서 제3자의 선의·악의를 아예 판단 요소에서 제외했습니다. 매수인이 무엇을 알았는지, 얼마나 조사했는지를 따지지 않습니다.

근거 판시는 다음과 같습니다.

“가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다”(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).

이 사건 1심은 같은 법리를 근저당권에 적용해 이렇게 판단했습니다. 근저당권은 B가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자인 대출기관의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효이고, 나머지 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 그들의 선의·악의를 묻지 아니하고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 것입니다.

이 법리를 처음 명확히 선언한 것은 그보다 앞선 판결입니다. 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결은 여기서 한 걸음 더 나아갑니다.

“가등기가 그 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.”

선의·악의만이 아니라 회복등기로 실제로 손해를 입는지 여부까지 묻지 않는다는 것입니다. 승낙의무가 제3자의 사정과 무관하게 말소등기의 원인무효라는 객관적 사실에서 나온다는 점이 여기서 분명해집니다.

50년 전에 같은 구조의 사건이 이미 있었습니다

이 법리의 출발점은 훨씬 오래됐습니다. 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결은 판시사항 자체가 한 문장입니다.

“불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자들은 그 등기권리자의 회복등기 절차에 승인을 할 의무가 있다.”

그 사건의 사실관계는 이번 사건과 사실상 판박이입니다. 판결문에 따르면 채무자가 “원고의 인장과 이에 관한 인감증명 및 말소등기 신청을 사법서사에게 위임한다는 위임장 등을 위조하여” 원고 명의의 가등기를 말소했고, 그 후 부동산이 다른 사람들에게 순차매매를 원인으로 소유권이전등기가 이루어졌습니다. 대법원은 그 취득자들에게 승낙의무가 있다고 본 원심을 그대로 유지했습니다.

위임장 위조, 무단 말소, 순차 소유권이전이라는 세 요소가 55년의 간격을 두고 똑같이 반복된 셈입니다. 이 유형이 예외적 사고가 아니라 반복되는 거래 위험이라는 사실을 보여 줍니다.

근저당권 사안에서도 최근 같은 결론이 나왔습니다

위 판례들은 모두 가등기 사안이었습니다. 근저당권에 그대로 적용된 최근 대법원 판결이 있습니다. 사실관계는 이 사건과 놀랍도록 비슷합니다.

대출기관이 아파트에 채권최고액 2억 9,520만 원의 근저당권을 설정받았는데, 그 대출기관의 대출 담당 직원이 대출기관 명의의 위임장을 위조해 법무사에게 의뢰하는 방법으로 2013년 2월 1일 근저당권설정등기를 말소했습니다. 매수인은 그로부터 사흘 뒤인 2013년 2월 4일 그 아파트를 2억 5,000만 원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳤습니다.

대법원은 이렇게 정리했습니다. “이 사건 근저당권설정등기는 부적법하게 말소되었으므로 그 말소등기는 원인무효이고, 피고는 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 소유권을 취득한 자로서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로 위 근저당권 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다“고 판단한 원심에 법리오해가 없다는 것입니다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결).

말소 사흘 뒤에 매수한 사람도 승낙의무를 면하지 못했습니다. 다만 이 판결에는 매수인에게 결정적으로 중요한 다른 판단이 함께 들어 있는데, 그것은 아래 12장에서 다루겠습니다.

왜 선의를 보호하지 않을까

결론이 가혹해 보인다면, 이해관계를 저울에 올려 보면 이해가 쉬워집니다. 한쪽에는 아무 잘못 없이 담보를 잃은 근저당권자가 있고, 다른 쪽에는 아무 잘못 없이 부동산을 산 매수인이 있습니다. 둘 다 선의입니다.

우리 법은 이 경우 원래의 권리자를 택했습니다. 등기에 공신력을 주지 않은 선택의 논리적 귀결입니다. 등기를 믿은 신뢰가 원래 권리자의 권리를 이길 수 있다면 그것이 곧 공신력을 인정하는 것이 되기 때문입니다. 매수인의 구제는 등기 제도가 아니라 매도인에 대한 담보책임과 손해배상, 그리고 위조자 측에 대한 불법행위 책임이라는 별도의 경로로 돌립니다. 그 경로가 실제로 작동한다는 것을 대법원이 확인한 판결이 바로 위 2018다285328 판결입니다.

피고들이 든 대법원 판례는 왜 통하지 않았나요?

매수인들은 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결을 근거로 들었습니다. 그 판결에는 실제로 매수인들에게 유리한 판시가 있습니다. 그러나 1심은 “하자(기망에 의한 해지 등)가 있을지언정 말소등기가 권리자의 의사에 의한 것이므로 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 판단된다”며 배척했습니다. 이 판단은 원문과 정확히 일치합니다.

2003다35567 판결의 사안을 보겠습니다. 원고 명의의 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 있었는데, 원고 자신이 그 설정계약을 해지함에 따라 등기가 말소됐습니다. 원고는 나중에 그 해지가 상대방의 기망에 의한 것이었다며 해지의 의사표시를 취소하고 회복등기와 제3자의 승낙을 구했습니다.

대법원의 판단은 이랬습니다.

“말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다“(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결).

그리고 그 사건에서는 제3자가 해지가 기망에 의한 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 승낙의무를 부정한 원심을 그대로 유지했습니다. 즉 제3자의 인식이 판단 요소로 들어간 것입니다.

같은 판결이 두 법리의 경계를 직접 그었습니다

여기서 이 사건의 가장 흥미로운 대목이 나옵니다. 2003다35567 판결 자신이 반대편 법리를 언급하면서 선을 그었습니다.

“상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.“

이 문장이 두 유형의 경계선입니다. 정리하면 다음과 같습니다.

매수인들이 든 판례는 표의 오른쪽 칸에 있는 사건이었고, 이 사건은 왼쪽 칸에 있었습니다. 같은 ‘말소회복등기 승낙’ 사건이라도 말소가 어떻게 이루어졌는지에 따라 정반대 결론이 납니다. 판례를 인용할 때 결론만 옮기고 사안을 확인하지 않으면 이런 일이 생깁니다.

“대출기관도 알고 있었잖아요”라는 항변은 왜 막혔나요?

항소심에서 매수인들은 각도를 바꿨습니다. 근저당권이 말소된 뒤인 2017년 7월 31일, D가 C로부터 소유권을 이전받으면서 같은 대출기관에게서 대출을 받고 그 대출기관 앞으로 새 근저당권을 설정해 주었다는 사실을 든 것입니다.

주장의 취지는 이랬습니다. 대출기관은 그때 이 빌라를 다시 심사했으니 종전 근저당권이 불법 말소된 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이다. 그런 고의 또는 중대한 과실이 있는 대출기관이 이제 와서 매수인들에게 승낙을 구하는 것은 허용될 수 없거나, 매수인들에게 승낙해야 할 실체법상 의무가 있는 경우가 아니라는 것입니다.

실질적으로도 절박한 주장이었습니다. 종전 근저당권이 되살아나면 그것은 2017년 4월 14일자 순위를 회복하므로, 같은 대출기관이 2017년 7월에 새로 잡은 근저당권보다 앞섭니다. 담보 부담이 그만큼 늘어나는 셈입니다.

항소심의 답은 짧고 단호했습니다. 설사 대출기관이 D에게 대출하고 근저당권을 설정받을 당시 종전 근저당권이 불법 말소된 사실을 알았거나 알 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정은 회복등기에 필요한 승낙을 구함에 아무런 장애가 될 수 없다는 것입니다.

이 판단은 앞서 본 구조에서 자연스럽게 따라옵니다. 원인무효 유형에서는 제3자의 인식도 판단 요소가 아니라고 했는데, 등기권리자 자신의 인식이 판단 요소가 될 이유는 더더욱 없습니다. 승낙의무는 말소등기가 원인무효라는 객관적 사실에서 나오는 것이지, 당사자들이 무엇을 알았는지에서 나오지 않기 때문입니다.

다만 오해하지 않아야 할 것이 있습니다. 이 판단은 회복등기 승낙 청구라는 특정 국면에 관한 것입니다. 근저당권자가 담보 관리를 소홀히 한 사정이 다른 법률관계 — 예컨대 손해배상의 과실상계나 후순위 담보권자와의 관계 — 에서까지 언제나 무의미하다는 뜻은 아닙니다.

끝까지 승낙을 거부하면 등기를 되살릴 수 없나요?

되살릴 수 있습니다. 승낙서 대신 승낙에 갈음하는 판결을 받아 첨부하면 됩니다. 이 사건에서 매수인들이 마지막으로 든 절차법적 항변이 바로 이 지점이었고, 항소심은 근거 조문을 들어 배척했습니다.

매수인들의 주장은 이랬습니다. 부동산등기법 제59조가 “그 제3자의 승낙이 있어야 한다”고 정하고 있으니 문언 그대로 승낙 자체가 있어야 하고, 승낙에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것으로는 등기를 회복할 수 없다는 것입니다. 승낙을 거부하면 법이 요구하는 요건을 채울 방법이 없다는 취지입니다.

항소심은 부동산등기규칙을 근거로 이를 정면으로 배척했습니다. 말소회복등기를 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부하여 할 수 있음이 명백하다는 것입니다.

근거 조문은 다음과 같습니다.

부동산등기규칙 제46조(첨부정보) 제1항 — “등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. (…) 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보“

그래서 이 사건의 청구 형태가 “승낙의 의사표시를 하라”인 것입니다. 판결이 확정되면 민사집행법상 의사표시를 명하는 판결로서 승낙의 의사표시를 한 것으로 간주되고, 그 판결 등본이 곧 등기소에 낼 첨부정보가 됩니다. 제3자가 협조하지 않아도 회복등기가 가능한 구조입니다.

실무적으로 이 점은 근저당권자에게 중요합니다. 위조로 담보가 말소된 사실을 발견했을 때, 현재 등기명의인들의 협조를 기다릴 필요가 없습니다. 말소등기 명의인에게는 회복등기절차의 이행을, 이해관계 있는 제3자들에게는 승낙의 의사표시를 한 소로 함께 구하면 됩니다. 이 사건 1심 주문이 정확히 그 구조입니다.

되살아난 근저당권의 순위는 언제로 잡히나요?

말소 당시로 소급합니다. 회복등기는 새 등기가 아니라 원래 등기를 복원하는 것이므로, 처음부터 말소가 없었던 것과 같은 효력을 가집니다. 이 사건에서는 2017년 4월 14일 접수 제84556호라는 원래 순위가 되살아납니다.

대법원의 표현은 두 가지입니다. 89다카5673 판결은 “말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기”라고 했고, 95다39526 판결은 “그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기”라고 했습니다.

매수인 입장에서 이 소급효가 갖는 의미는 큽니다. 회복된 근저당권은 말소 이후에 설정된 모든 담보권과 처분제한 등기보다 앞섭니다. 이 사건에서는 2017년 7월에 새로 설정된 근저당권도 여기에 포함됩니다.

그리고 회복된 근저당권은 채권최고액 1억 4,280만 원의 담보권으로 되살아납니다. 피담보채권이 변론종결일 현재 1억 원 이상 남아 있었으므로 명목뿐인 담보가 아닙니다. 채무자가 변제하지 않으면 매수인이 살고 있는 빌라가 경매에 넘어갈 수 있다는 뜻입니다. 승낙의무 인정은 절차적 판단처럼 보이지만 결과는 이렇게 실질적입니다.

승낙 대상이 아니라 말소 대상인 등기도 있나요?

있습니다. 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 그렇습니다. 이 경우 그 등기명의인은 승낙청구의 상대방이 아니라 먼저 말소되어야 할 대상이고, 그를 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없어 부적법합니다.

대법원의 판시는 다음과 같습니다.

“회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 등기상 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다”(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결).

앞서 본 2003다35567 판결에서도 같은 구분이 등장합니다. 그 사건에서 원고는 자기 지상권의 회복등기에 대해 상대방 지상권자의 승낙을 구했는데, 법원은 지상권은 용익물권의 성질상 동일한 토지에 중복해 설정할 수 없어 두 지상권이 양립할 수 없다고 보아 그 청구를 각하했습니다. 무효 사유가 있다면 말소를 구할 일이지 승낙을 구할 일이 아니라는 것입니다.

이 사건은 왜 승낙 대상이었나

회복될 등기는 근저당권이고, 매수인들이 가진 등기는 소유권이전등기입니다. 하나의 부동산에 소유권과 근저당권은 당연히 함께 존재할 수 있으므로 두 등기는 양립 가능합니다. 그래서 매수인들은 말소 대상이 아니라 승낙 대상이었습니다.

정리하면 회복등기 분쟁에서는 세 단계를 순서대로 확인해야 합니다.

• 1단계 — 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었는가. 자발적 말소면 회복 자체가 불가능합니다.
• 2단계 — 상대방이 등기상 이해관계 있는 제3자인가. 등기부 기재만으로 손해 우려가 형식적으로 인정되어야 하고, 판단 기준시는 회복등기시입니다.
• 3단계 — 그 등기가 회복될 등기와 양립 가능한가. 양립 불가능하면 승낙청구가 아니라 말소청구로 가야 하며, 잘못 걸면 각하됩니다.

소송 중에 경매가 진행되면 어떻게 되나요?

회복등기청구와 승낙청구 모두 법률상 이익이 없어져 각하됩니다. 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 부동산에 있던 저당권은 당연히 소멸하는데, 원인 없이 말소된 근저당권도 여기에 포함되기 때문입니다.

대법원의 판시는 다음과 같습니다.

“근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다. 따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 … 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 … 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다“(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).

주의할 것은 이 소멸이 경매 매각이라는 별도의 사유에서 나온다는 점입니다. 위조 말소 때문에 근저당권이 소멸하는 것이 아닙니다. 같은 판결이 앞서 “위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니”라고 밝힌 것과 정확히 이어집니다.

양쪽에 주는 의미가 다릅니다.

• 근저당권자에게는 시간 압박입니다. 회복등기가 되기 전에 다른 권리자가 신청한 경매가 끝나 버리면 소송에서 이기고도 담보를 잃습니다. 담보권이 위법하게 말소된 사실을 발견하면 회복등기 소송과 함께 경매 진행 상황을 함께 챙겨야 합니다. 이미 배당 단계에 들어간 경우라면 배당이의 절차에서 다투는 방법도 검토 대상입니다.
• 매수인에게는 방어 논거가 될 수 있습니다. 목적 부동산에 이미 경매가 진행 중이라면 소의 이익 자체를 다툴 여지가 생깁니다.

이 사건에서는 그런 사정이 없었습니다. 근저당권의 피담보채권이 1억 원 이상 남은 상태에서 회복등기와 승낙이 그대로 인용됐습니다.

승낙해야 한다면, 손해는 누구에게 물어야 하나요?

승낙의무를 지는 것과 손해를 그대로 떠안는 것은 다른 문제입니다. 대법원은 위조로 말소된 근저당권 사안에서 매수인의 손해배상청구를 기각한 원심을 파기했습니다. 이 부분이 매수인에게는 실질적으로 가장 중요한 대목입니다.

앞서 본 2018다285328 판결이 그 사건입니다. 위조를 한 사람은 근저당권자인 대출기관의 대출 담당 직원이었고, 매수인은 본소에서 승낙의무를 지게 되자 그 대출기관을 상대로 사용자책임에 기한 손해배상을 반소로 청구했습니다.

원심은 “아직 손해가 없다”고 보았습니다

원심의 논리는 이랬습니다. 대출기관이 직원의 사용자로서 책임을 질 수는 있지만, 매수인이 담보권 실행으로 아파트 소유권을 실제로 잃거나 채권최고액 상당을 대위변제하지 않는 한, 회복등기에 승낙할 의무를 부담한다는 사정만으로는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 것입니다. 그래서 반소를 전부 기각했습니다.

상식적으로 그럴듯해 보입니다. 아직 집을 뺏긴 것도 아니고 돈을 낸 것도 아니니까요.

대법원은 손해가 이미 발생했다고 보았습니다

대법원은 손해를 다른 시점에서 잡았습니다. 출발점은 매수인이 원래 대금 지급을 거절할 수 있었다는 점입니다.

“부동산 매수인은 특별한 약정이 없는 한 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다“(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결). 민법 제588조도 매매 목적물에 권리를 주장하는 자가 있어 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 그 위험의 한도에서 대금 지급을 거절할 수 있다고 정합니다.

그렇다면 근저당권이 등기부에 그대로 있었다면 매수인은 채권최고액만큼 대금을 붙들어 둘 수 있었습니다. 위조 말소가 그 기회를 빼앗은 것입니다. 대법원의 결론은 이렇습니다.

“원고의 직원 D이 위법하게 이 사건 근저당권설정등기를 말소시켜 이 사건 아파트에 대하여 근저당권이 설정되어 있지 아니한 것과 같은 외관을 만들어냈고, 피고는 이를 믿고 근저당권이 유효하게 존재하고 있음을 알지 못한 채 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급함으로써 실제로는 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급한 결과가 되었다. … 피고로서는 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급함으로써 현실적으로 손해를 입은 것이며 …”(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결).

즉 손해는 집을 잃는 순간이 아니라 대금을 다 치른 순간에 이미 발생했습니다. 대법원은 여기에 더해 채무자의 대출금이 만기가 지나도록 변제되지 않았고 채무자가 파산선고를 받은 사정을 들어, 실질적인 손해 발생 가능성이 없다고 볼 수도 없다고 했습니다. 그래서 원심을 파기환송했습니다.

다만 누구에게 청구할 수 있는지는 사건마다 다릅니다

이 판결에서 배상 상대방이 대출기관이 된 것은 위조를 한 사람이 그 대출기관의 직원이었기 때문입니다(민법 제756조 사용자책임). 위조자가 채무자 본인인 경우에는 사정이 다릅니다. 이 글이 다루는 2022다230769 사건이 그렇습니다. 위조를 한 사람은 채무자 B였고, 대출기관은 피해자 쪽이었습니다.

그런 경우 매수인이 볼 수 있는 방향은 다음과 같습니다.

• 위조자 본인에 대한 불법행위 손해배상 — 다만 위조자에게 자력이 없으면 실효성이 떨어집니다. 위 판결의 사안에서도 채무자는 파산선고를 받았습니다.
• 매도인에 대한 담보책임과 채무불이행 책임 — 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 이전할 의무를 집니다.
• 위조에 관여했거나 확인을 소홀히 한 사람이 있다면 그에 대한 책임 — 위 판결처럼 위조자가 어느 기관의 피용자였다면 사용자책임이 문제됩니다.

결국 순서는 이렇습니다. 승낙의무를 다투는 것과, 손해를 누구에게 어떻게 물을 것인지를 정하는 것은 별개의 판단이며, 두 번째가 실질적인 회수로 이어지는 경우가 많습니다. 승낙청구 소장을 받은 단계에서 함께 설계해야 하는 이유입니다.

매수인은 계약 전에 무엇을 확인해야 하나요?

핵심은 하나입니다. 지금 등기부에 무엇이 있는지가 아니라 지금까지 등기부에서 무엇이 사라졌는지를 보아야 합니다. 이 사건의 매수인들이 놓친 것이 정확히 그것입니다.

등기사항전부증명서는 발급할 때 ‘말소사항 포함’과 ‘현재 유효사항’ 중에서 선택할 수 있습니다. 현재 유효사항만 발급하면 이미 말소된 근저당권은 아예 보이지 않습니다. 이 사건처럼 위조로 말소된 담보권을 발견하려면 반드시 말소사항이 포함된 증명서를 확인해야 합니다. 계약 실무에서 흔히 생략되는 절차입니다.

말소사항까지 펼쳐 놓고 보아야 할 신호는 다음과 같습니다.

• 담보 말소 직후의 소유권 이전 — 이 사건에서 근저당권 말소는 2017년 6월 14일이었고, 그 직후부터 소유권이 옮겨 다니기 시작했습니다.
• 짧은 기간에 반복되는 소유권 이전 — B에서 C, C에서 D, D에서 주식회사 E까지 순차로 넘어갔습니다. 실수요 거래로 보기 어려운 회전은 그 자체로 확인 사유입니다.
• ‘해지’를 원인으로 한 담보 말소인데 상환 사실이 확인되지 않는 경우 — 20년 만기 대출을 실행한 지 두 달 만에 근저당권이 ‘해지’로 말소되는 것은 통상적이지 않습니다. 매도인에게 대출 상환 내역과 금융기관의 해지 관련 서류를 요구해 확인할 수 있습니다.
• 말소 당시 소유자가 그 뒤 형사사건에 연루된 정황 — 확인이 쉽지 않지만, 소유권이 급하게 옮겨 다니는 배경에 이런 사정이 있는 경우가 있습니다.

계약서 단계에서도 대비가 가능합니다. 매도인에게 종전 담보권의 말소가 적법하게 이루어졌다는 점을 진술·보증하게 하고, 그 진술이 사실과 다를 경우의 해제권과 손해배상 범위를 명시해 두는 방식입니다. 등기 제도가 매수인을 보호해 주지 않는 이상, 보호는 계약으로 만들어 두어야 합니다.

이미 소를 당한 매수인이라면, 먼저 확인할 것은 말소가 정말 위조에 의한 것인지입니다. 앞서 본 것처럼 말소가 권리자의 의사에 의한 것이었다면 결론이 달라지고, 그때는 등기권리자가 매수인에게 실체법상 승낙의무가 있음을 증명해야 합니다. 또 회복될 등기와 자신의 등기가 양립 가능한지, 회복등기 시점을 기준으로 실제 손해를 입을 우려가 있는지도 함께 따져 볼 지점입니다. 승낙의무를 지게 되더라도 손해배상 경로는 별개로 남습니다. 대법원은 매수인이 “위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급하지 않아도 될 매매대금을 지급함으로써 현실적으로 손해를 입은 것”이라고 보아, 소유권을 잃어야 손해가 생긴다고 본 원심을 파기했습니다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결). 승낙 여부를 다투는 것과 손해를 회수하는 것은 처음부터 함께 설계하는 편이 낫습니다.

근저당권자는 무엇을 해야 하나요?

담보권은 설정하고 끝나는 것이 아닙니다. 이 사건의 대출기관은 20년 만기 대출을 실행한 지 두 달 만에 담보를 잃었고, 그 사실을 확인해 소를 제기하기까지 상당한 시간이 흘렀습니다. 그 사이 부동산은 세 사람을 거쳤고, 소송의 상대방도 그만큼 늘었습니다.

실무적으로 정리하면 다음과 같습니다.

• 담보 목적물의 등기 변동 점검을 정례화합니다. 근저당권 말소는 등기부에 즉시 나타납니다. 발견이 빠를수록 이해관계인이 적고 회복도 수월합니다.
• 인감·위임장·등기필정보의 관리 체계를 점검합니다. 이 사건의 말소는 위임장 위조로 이루어졌습니다. 담보 말소에 필요한 서류가 어떤 경로로 발급·교부되는지, 내부 확인 절차가 있는지를 다시 볼 필요가 있습니다.
• 형사 절차를 병행합니다. 사문서위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사가 문제됩니다. 이 사건에서 채무자의 자백과 유죄판결은 민사 입증에 결정적으로 작용했습니다.
• 소는 한 번에 구성합니다. 말소등기 명의인에게는 회복등기절차의 이행을, 등기상 이해관계 있는 제3자 전원에게는 승낙의 의사표시를 구해야 합니다. 어느 한 사람이라도 빠지면 등기소에 낼 서류가 갖춰지지 않습니다.
• 목적 부동산의 경매 진행 여부를 함께 확인합니다. 소송 중 다른 권리자의 신청으로 경매가 진행되어 매수인이 매각대금을 완납하면 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸해 소의 이익이 사라집니다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결).
• 피담보채권의 잔존을 먼저 확인합니다. 채권이 이미 소멸했다면 근저당권도 소멸하므로 회복을 구할 실익이 없습니다.

이 사건의 매수인들에게 억울한 사정이 없지는 않습니다. 그러나 등기에 공신력을 주지 않는 우리 제도에서 “등기부가 깨끗했다”는 사실은 방어가 되지 않습니다. 방어가 되는 것은 말소된 이력까지 확인하는 습관과, 그 확인이 미치지 못하는 부분을 메워 두는 계약 조항입니다.

자주 묻는 질문

글쓴이 소개

박소영 | 대표변호사

가사, 상속, 건설·부동산 분쟁 전문 변호사

사법연수원 33기

고려대학교 법학과 졸업

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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