대표이사 가지급금 — 횡령죄·배임죄 성립 기준과 판례 분석

법인 대표이사가 ‘가지급금’이라는 이름으로 회사 자금을 인출했을 때, 그것이 형사사건으로 이어질 수 있다는 사실을 미리 인식하는 경우는 많지 않습니다. 가지급금은 세법상 허용된 회계 계정이지만, 대법원은 그 세무 처리의 적법 여부와 형사책임의 성립은 전혀 별개의 문제라는 입장을 수십 년째 일관되게 유지하고 있습니다. 이 글에서는 업무상횡령죄와 업무상배임죄의 성립 요건, 처벌된 사례와 처벌을 피한 사례의 결정적 차이, 그리고 수사를 받게 됐을 때의 대응 방향을 정리합니다.

법무법인 아틀라스는 기업 자금 유출 관련 형사 사건을 다수 수행한 경험을 바탕으로, 대법원이 확립한 판단 기준을 아래에 정리합니다. 모든 법리와 판례 인용은 제공된 자료 및 대법원 공개 판결에 근거하며, 이 글에서 추가적으로 인용된 판결(2010도3399, 2024도11353)은 국가법령정보 공동활용 API를 통해 원문을 직접 확인하였습니다.

가지급금이 형사 문제로 비화하는 이유는 무엇인가요?

가지급금(假支給金)은 비용의 용도·금액이 확정되기 전에 임시로 지급 처리하거나, 대표이사가 법인 자금을 일시적으로 인출한 후 추후 정산하기로 하는 경우에 사용하는 회계 계정입니다. 세법상 허용된 제도이므로, 이를 활용하면 실제로는 개인 용도로 사용한 자금도 일단 ‘회사 자금 인출’로 처리할 수 있습니다.

그러나 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리 주체입니다. 이 점에서 대법원은 대표이사라 하더라도 회사 자금을 사적으로 처분할 권한은 없으며, 가지급금 형태의 자금 인출이 세무·회계 처리 측면에서 적법하더라도 형사책임 성립은 별도로 판단해야 한다는 입장을 확고히 하고 있습니다.

실무에서 검사는 장기간 미변제된 고액 가지급금, 이사회 결의 없는 인출, 이자 약정 부존재 등의 사실을 파악한 후 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄의 외형적 증거로 삼는 경우가 많습니다.

업무상횡령죄는 어떤 경우에 성립하나요?

형법 제355조 제1항과 제356조에 따른 업무상횡령죄는 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 재물을 횡령하는 경우 성립합니다. 대법원은 가지급금 관련 업무상횡령죄의 성립 요건을 다음과 같이 정립하였습니다.

대법원은 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출·사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 판시하고 있습니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결; 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결).

이 법리에 따르면 업무상횡령죄 성립을 위해 검사가 증명해야 할 핵심 요소는 세 가지입니다.

세 가지 요소가 모두 충족될 경우 대법원은 원칙적으로 횡령죄 성립을 인정합니다. 나아가 이사회 결의가 있었다 하더라도, 회사 소유 재산을 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위해 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분한 경우에는 이사회 결의의 존부와 관계없이 횡령죄가 성립합니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결).

불법영득의사는 어떻게 판단하며 입증 책임은 누구에게 있나요?

횡령죄와 배임죄 모두에서 ‘불법영득의사(不法領得意思)’의 유무는 유·무죄를 가르는 핵심 쟁점입니다. 이는 피고인이 입증해야 할 사항이 아니라, 검사가 합리적 의심 없이 증명해야 할 사항입니다.

횡령죄에서의 불법영득의사

대법원은 횡령죄에서의 불법영득의 의사란 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말한다고 판시하고 있습니다. 사후에 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사 인정에 지장이 없으며, 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제할 수도 없습니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결).

입증 책임과 무죄 추정

나아가 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없습니다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결; 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6755 판결).

이 원칙은 피의자·피고인 입장에서 매우 중요한 방어 수단이 됩니다. 가지급금 변제 실적, 이자 납부 내역, 이사회 의사록 등의 증거가 확보되어 있다면, 검사의 불법영득의사 입증이 어려워질 수 있습니다.

업무상배임죄는 어떤 경우에 성립하나요?

업무상배임죄(형법 제355조 제2항, 제356조)는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립합니다. 횡령죄와 달리 직접적인 재물 취득이 없어도 재산상 손해 발생만으로 성립할 수 있습니다.

재산상 손해의 의미

대법원은 배임죄에서의 재산상 손해를 경제적 관점에서 파악합니다. 현실적인 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함됩니다. 나아가 대법원은 “본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로, 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다”고 설시하고 있습니다(대법원 2025. 12. 4. 선고 2024도11353 판결).

배임의 고의

대법원은 업무상배임죄의 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 재산상 손해를 가한다는 인식이 있으면 족하고, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이며 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 판시하고 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결).

사후 담보 취득·피해 회복의 효과

일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었더라도 배임죄의 성립에 영향을 주지 않습니다. 이는 ‘사후 변제 항변’이 배임죄 성부(成否)와 무관함을 의미합니다.

처벌이 인정된 판례와 부정된 판례의 결정적 차이는 무엇인가요?

대법원은 사안별 사실관계에 따라 상이한 결론에 도달하고 있습니다. 아래에서 횡령죄와 배임죄 각각의 주요 판례를 분석합니다.

업무상횡령죄 — 처벌 인정 판례

대표이사가 이자·변제기 약정 없이 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 회사 자금을 가지급금 명목으로 인출·사용한 경우 횡령죄가 성립한다는 법리를 확인한 판결이 있습니다. 특히 이 판결은 가지급금이 세법상 합법적인 제도이고 적법하게 회계처리하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는 것은 아니라는 점을 명확히 하였습니다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결).

주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리 주체이므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위해 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면, 주주총회나 이사회 결의의 존부와 관계없이 횡령죄가 성립합니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결).

가지급금으로 처리한 금원에 대해 이사회 결의나 금전소비대차계약서 작성 등 절차가 전혀 없었고, 변제도 전혀 이루어지지 않은 사안에서 법원은 법인 자금 합계 약 81억 원의 횡령 유죄 판단을 수긍하였습니다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결).

업무상횡령죄 — 처벌 부정 판례

반면 대표이사가 가지급금을 지속적으로 변제하여 왔고, 연말까지 변제되지 않은 가지급금을 결산 시 장기대여금으로 회계처리하여 인정이자까지 계상하였으며, 가지급금 내역의 추적이 가능하도록 관리된 경우에는 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판시한 판결도 있습니다. 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 엄격한 증거가 없는 한 무죄로 판단해야 한다는 형사소송법 원칙을 재확인한 사례입니다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5433 판결).

업무상배임죄 — 처벌 인정 판례

주식회사 대표이사가 주주들에게 지급한 가지급금에 대한 인정이자를 익금에 산입하여야 함에도, 주주들로부터 인정이자를 회수하지 않고 회수한 것처럼 회계서류를 조작한 경우, 재산상 손해 발생의 위험이 인정되어 배임죄가 성립한다고 판시하였습니다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결).

종업원지주제 명목으로 주식을 취득하면서 회사 운영자금을 대출함에 있어 이사회 의결을 거쳤더라도, 이자·변제기 약정이 없고 별다른 담보도 제공받지 않은 경우로서 경영자의 주된 목적이 경영권 유지에 있다면 업무상배임죄를 구성한다고 판시하였습니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000도4498 판결).

업무상배임죄 — 처벌 부정 판례

재단의 직원이 15억여 원의 재단 채무를 변제기한보다 약 8개월 앞당겨 변제한 사안에서, 자금 여유가 있을 때 채무 일부를 변제기를 앞당겨 변제하는 것은 사회적 상당성이 있어 부당하다고 할 수 없고, 그것만으로 배임의 범의가 있다고 인정할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1120 판결).

또한 은행 지점장 등 대출업무 담당자가 관계규정을 위반하여 불량대출을 하였더라도, 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위한 것이라면 배임죄가 성립하지 않는다고 판시하였습니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도7716 판결).

판례 종합 비교표

형사 리스크를 낮추려면 실무적으로 어떻게 대응해야 하나요?

대법원 판례를 종합하면, 가지급금 관련 형사책임 위험을 최소화하기 위해서는 다음의 실무적 조치가 필요합니다.

• 이사회 결의 및 의사록 보관: 이사회 결의 없는 자금 인출은 그 자체로 횡령죄의 주요 징표가 됩니다. 결의 일시·내용·참석자를 의사록에 명확히 기재하고 보관해야 합니다.
• 금전소비대차계약서 작성: 이자율·변제기를 명시한 계약서를 작성해야 합니다. 이자·변제기 약정이 없으면 대법원의 3요소 기준 중 두 번째 요건이 충족됩니다.
• 인정이자 실제 계상·회수: 계상에 그치지 않고 실제로 회수해야 합니다. 계상만 하고 회수하지 않으면 배임죄 성립의 근거가 됩니다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결).
• 변제 실적 및 내역 추적 가능성 유지: 지속적인 변제 실적과 추적 가능한 내역 관리는 대법원이 무죄 판단을 한 2007도5433 판결의 핵심 사실이었습니다.

이미 수사를 받고 있거나 고소·고발 상태라면, 위 자료를 체계적으로 수집·정리하는 동시에 기업형사 분야 경험이 있는 변호사의 조력을 받는 것이 중요합니다. 불법영득의사 부존재를 입증할 수 있는 증거가 확보되어 있다면 무죄 방어의 가능성이 열립니다.

자주 묻는 질문

이 글은 법무법인 아틀라스 김태진 대표변호사가 기업 자금 관련 형사 사건을 다수 수행한 경험과 대법원 판례를 바탕으로 작성하였습니다. 구체적인 사건 상담은 032-864-8300 또는 info@atlaw.kr로 문의하시기 바랍니다.

글쓴이 소개

김태진 | 대표변호사

기업 자문, 기업 분쟁, 기업 형사 전문 변호사

(전)검사 | 사법연수원 33기

고려대학교 법학 학사·형법 석사, University of California, Davis 법학석사(LL.M.)

법무법인 아틀라스 | 인천 송도

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