도급계약이 불법파견으로 인정되는 기준은? 광주고법 2026년 판결 해설

1. 도급계약과 근로자파견계약은 어떻게 구별하나요?

법적으로 도급계약과 근로자파견계약은 목적이 다릅니다. 도급은 일의 완성을 목적으로 하고(민법 제664조), 파견은 근로자가 고용관계를 유지한 채 사용사업주의 지휘·명령을 받아 일하는 것을 내용으로 합니다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호). 그러나 현실에서는 그 경계가 불분명한 경우가 많습니다.

대법원이 제시한 판단 기준

대법원은 계약의 명칭이나 형식이 아니라 근로관계의 실질에 따라 판단해야 한다고 반복해서 강조합니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결). 실질 판단의 주요 요소는 다음과 같습니다.

이 판단 요소들은 상호 배타적이지 않습니다. 법원은 이를 종합적으로 고려하여 어느 쪽의 성격이 더 강한지를 판단합니다. 일부 도급적 요소가 있더라도 전체적인 실질이 파견에 가깝다면 파견으로 판단될 수 있다는 점이 이번 판결의 핵심입니다.

2. 이번 판결의 사실관계와 쟁점은 무엇인가요?

광주고등법원 2026. 1. 22. 선고 2023나23653 판결은 전국 66개 도서지역에서 발전소 운영 용역을 수행하던 협력업체 소속 근로자 100여 명이 원청을 상대로 근로자지위 확인 및 고용의 의사표시를 구한 사건입니다.

계약의 기본 구조

원청은 1996년 협력업체와 도서자가발전시설 운영·인수·기술지원 용역계약을 체결하고 1년 단위로 갱신해 왔습니다. 협력업체는 공무요원, 기계정비원, 전기정비원, 발전운전원 등의 직무를 수행하는 근로자들을 각 도서발전소에 배치하여 왔습니다. 2020년 계약금액은 약 645억 원 규모였습니다.

소송의 구조

원고들은 크게 두 그룹으로 나뉩니다. 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호 개정 전) 적용 대상자들은 고용의제(근로자지위 확인)를 구하였고, 개정 파견법(2012. 2. 1. 법률 제11279호) 이후 적용 대상자들은 고용의무 이행(고용의 의사표시)을 구하였습니다. 제1심인 광주지방법원 2023. 6. 9. 선고 2020가합52448 판결은 원고들의 청구를 전부 인용했고, 항소심인 이번 판결도 원청의 항소를 전부 기각했습니다.

3. 법원은 왜 이 사건을 불법파견으로 판단했나요?

법원은 다섯 가지 쟁점 분야를 나누어 각각 분석한 후 종합적으로 판단했습니다. 도급적 요소도 일부 인정했지만 전체적으로 파견의 성격이 더 강하다고 결론을 내렸습니다.

(1) 계약의 체계·문언·체결 경위

법원은 다음 세 가지가 도급계약의 본질에 부합하지 않는다고 보았습니다. 첫째, 원청이 법령상 의무를 지는 도서지역 전기공급 업무 전반을 포괄적으로 위탁하면서 업무 범위 마지막에 ‘기타 발주자가 요청하는 업무’를 넣은 방식은 특정 일의 완성이 아닌 인력 공급을 목적으로 합니다. 둘째, 계약 자체에 도서발전소별·직무별 정원과 자격 요건이 세부적으로 규정되어 있고 협력업체는 원청 승인 없이 이를 변경할 수 없었습니다. 셋째, 용역대금의 구성요소인 재료비·인건비·경비가 원청의 승인 하에 집행된 실비에 해당하여 협력업체가 독자적 이윤을 창출할 여지가 사실상 봉쇄되었습니다.

(2) 실제 업무 수행 방식

법원은 원청이 주도적으로 제작한 업무지침서(절차서, 편람, 매뉴얼 등)가 노무 결과의 품질이 아닌 노무 제공의 세부 방식에 초점을 맞추고 있다는 점에 주목했습니다. 발전소장·공무담당자·발전운전원·배전정비원 등 보직별 업무가 세분화되어 있었고, 원청은 공문, 카카오톡 단체대화방 등을 통해 수시로 구체적인 업무 지시를 하거나 현황 보고를 요청했습니다. 특히 2019년에는 원청 지사장이 협력업체 공무과장들과 카카오톡 단체대화방을 개설하여 매일 운영했다는 사실이 인정되었습니다. 법원은 이를 두고 “사실상 하나의 작업집단 내부에서 이루어지는 일상적인 업무 지시와 유사하다”고 판단했습니다.

(3) 계약 이행 결과의 보고·평가

일일보고, 주간보고, 월간·연간보고 등 정기보고 중 발전·배전·영업 실적 보고는 도급계약상 수급인의 결과보고로 볼 수 있으나, 법원은 두 가지 부분이 도급계약의 성격에 부합하지 않는다고 지적했습니다. 하나는 원청이 협력업체 직원의 근태를 일일보고를 통해 점검한 것이고, 다른 하나는 원청이 감사를 통해 협력업체 직원에 대한 포상·징계를 요구하고 협력업체가 이에 따라 실제로 징계한 것입니다. 용역계약 일반조건에 있는 근로자 교체 요구권이나 발주자의 감독의무 조항은 개별 근로자의 근무 태도·노무 품질에 대해 포상·징계할 권한까지 부여하는 취지가 아니므로, 이러한 판단에 장애가 되지 않는다고 설시했습니다.

(4) 인력 운영·교육·훈련

원청은 이 사건 교육절차서를 통해 협력업체 직원에 대한 교육·훈련 계획의 수립·승인권을 행사하고, 피고 본사와 지역본부에서 직접 교육·워크숍을 실시했습니다. 교육·훈련 비용도 용역대금에 포함되어 실질적으로 원청이 부담했습니다.

(5) 업무 전문성·협력업체의 독립성

협력업체가 기업조직과 설비를 갖추고 다른 지방자치단체로부터도 전기공사를 수주한 사실은 인정되었습니다. 그러나 법원은 협력업체 직원들의 전문성이 주로 원청 주도의 교육과 실무 경험을 통해 축적된 것이고, 매출의 대부분이 이 용역에서 발생하며(2021년 기준 용역대금 645억 원 대비 타 용역 합계 수십억 원에 불과), 설비·자재 구매비를 원청이 부담하는 구조는 파견계약의 성격에 가깝다고 보았습니다.

4. 불법파견이 인정되면 원청은 어떤 법적 책임을 부담하나요?

불법파견이 인정되었을 때 원청이 부담하는 법적 결과는 크게 세 가지입니다.

직접고용 의무

파견법 제5조 제1항 및 시행령 별표1에 규정된 파견 허용 업무 이외의 업무에 대해 불법파견이 성립하면, 원청은 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 해당 근로자를 직접 고용할 의무를 부담합니다. 이 사건에서 법원은 도서발전소 운영 업무가 파견 허용 업무에 해당하지 않는다고 보아 고용의 의사표시를 명했습니다.

고용의제(구 파견법 적용 대상자)

구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호 개정 전) 적용 대상자의 경우, 파견 개시일로부터 2년이 경과한 시점에 원청이 직접 고용한 것으로 간주됩니다(구 파견법 제6조 제3항). 이 사건에서는 일부 원고들에 대해 이미 피고의 근로자 지위에 있다는 확인이 이루어졌습니다.

소멸시효의 진행 시점

직접고용청구권에 관한 소멸시효는 파견법 위반 상태가 지속되는 동안에는 진행하지 않습니다. 대법원 2024. 7. 25. 선고 2024다203891 판결이 확립한 법리에 따라, 이 사건에서도 소멸시효는 원고들이 협력업체로부터 퇴사한 날부터 진행한다고 판단되어 원청의 소멸시효 항변이 전부 기각되었습니다.

5. 기업이 불법파견 리스크를 관리하는 방법은 무엇인가요?

이번 판결이 기업 실무에 주는 가장 큰 시사점은 “계약서에 도급이라고 쓰여 있다고 안심할 수 없다”는 것입니다. 법원은 계약의 명칭이 아니라 실제 운영 방식의 실질을 봅니다. 판결의 논리를 역으로 활용하면 불법파견 리스크를 체계적으로 관리할 수 있습니다.

업무 지시 방식 점검

원청 담당자가 협력업체 근로자에게 직접 업무 지시를 하거나 카카오톡·이메일로 수시 지시를 하고 있다면 즉시 중단해야 합니다. 업무 지시는 협력업체 관리자를 통해 전달하고, 원청이 작성한 업무지침서를 협력업체 근로자에게 직접 배포하는 방식도 재검토가 필요합니다. 이번 판결은 원청 주도의 업무처리지침서가 노무제공의 세부 방식을 규율하는 경우 직접 지시와 동일한 효과를 낸다고 보았습니다.

인력 배치·정원 결정 방식 재검토

계약서에 직무별·도서별 정원과 자격 요건을 세부적으로 규정하고 협력업체가 원청 승인 없이 이를 변경하지 못하도록 한 구조는 불법파견의 주요 지표로 지적되었습니다. 인력 운영에 대한 결정권은 협력업체가 독자적으로 행사할 수 있어야 하며, 원청은 최소한의 기준(예: 관계 법령상 자격 요건)만 제시하는 것이 바람직합니다.

근태 관리·감사 범위 조정

원청이 협력업체 직원의 근태를 일일보고 등으로 점검하거나, 감사를 통해 개별 직원에 대한 징계를 요구하는 행위는 불법파견의 강력한 지표입니다. 원청의 감사는 계약 이행 결과의 품질 확인에 한정하고, 개별 근로자의 근무 태도 평가나 포상·징계는 협력업체 내부 인사권의 영역임을 명확히 해야 합니다.

용역대금 구조 점검

용역대금이 인력 투입 규모에 비례하고 협력업체가 독자적 이윤을 창출할 여지가 없는 구조, 즉 재료비·인건비·경비를 원청이 실비 정산하는 방식은 일의 완성에 대한 대가가 아닌 노동력 제공에 대한 대가로 볼 수 있습니다. 성과 연계 보수 구조를 설계하고 협력업체가 자체적인 원가 절감을 통해 이윤을 늘릴 수 있는 구조로 개편하는 것이 중요합니다.

6. FAQ

다수의 위장도급·불법파견 사건을 검토한 경험을 바탕으로 말씀드리면, 불법파견 리스크는 계약서를 고치는 것만으로 해결되지 않습니다. 실제 업무 운영 방식이 법적 판단의 핵심이기 때문입니다. 원청의 업무 지시 채널, 인력 배치 결정 구조, 감사·보고 체계 전반을 개별 사건의 사실관계와 대조하여 종합적으로 평가하는 접근이 필요합니다.

※ 본 글은 광주고등법원 2026. 1. 22. 선고 2023나23653 판결의 내용을 바탕으로 작성된 법률 정보 제공 목적의 글입니다. 개별 사건의 구체적인 사실관계에 따라 법적 판단이 달라질 수 있으며, 실제 사안에 대해서는 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.