사료 값 담보로 소에 양도담보 설정하는 방법은? 공정증서와 강제집행 실무

1. 동산양도담보란 무엇인가요?

양도담보의 의의

동산양도담보란 채무자가 채권담보의 목적으로 일정한 재산을 채권자에게 미리 양도하여 놓고, 채무를 변제하면 도로 찾아가고, 채무를 정상적으로 이행하지 않는 경우에 채권자가 목적물을 처분하여 그 가액으로부터 우선변제를 받거나 그 목적물의 소유권을 확정적으로 가지는 방법으로 채권을 변제받을 수 있는 담보제도입니다.

양도담보는 거래의 관행과 판례에 의하여 성립된 비전형담보로서, 민법에 명문 규정은 없지만 대법원 판례를 통해 그 법리가 확립되어 있습니다. 특히 부동산뿐만 아니라 동산, 채권, 지식재산권 등 다양한 재산권에 대해 양도담보를 설정할 수 있습니다.

양도담보와 질권의 차이

동산을 담보로 제공하는 전통적인 방법은 질권입니다. 그러나 질권은 채권자가 담보목적물을 점유해야 하므로(민법 제329조), 채무자가 담보물을 계속 사용해야 하는 경우에는 불편합니다. 반면 양도담보는 점유개정 방식으로 설정할 수 있어 채무자가 담보목적물을 계속 점유하면서 사용할 수 있습니다. 이것이 양도담보가 실무에서 널리 활용되는 이유입니다.

동산담보제도의 발전

2012년 6월 11일부터 동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하 ‘동산채권담보법’)이 시행되어 동산담보등기 제도가 도입되었습니다. 이제 동산에 대한 담보 설정 방법은 크게 세 가지가 있습니다. 첫째 양도담보, 둘째 질권, 셋째 동산담보등기입니다. 각각 장단점이 있으므로 상황에 맞게 선택해야 합니다.

2. 가축에 양도담보를 설정할 수 있나요?

집합물 양도담보의 인정

대법원은 가축과 같이 수시로 증감 변동하는 동산에 대해서도 양도담보 설정이 가능하다고 판시했습니다. 일반적으로 양만장의 뱀장어, 돈사의 돼지, 공장의 재고품 등과 같이 수시로 증감 변동하는 일단의 동산으로서 이들을 개개로 특정할 방법이 마땅하지 않은 반면에 그 소유자가 이를 담보로 활용할 사회경제적 필요가 있는 경우에는 일물일권주의의 예외로서 이들을 하나의 물건, 하나의 재산권으로 보아 채권담보의 목적으로 하는 이른바 집합물에 대한 양도담보설정계약의 체결이 가능합니다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결).

가축 집합물 양도담보에 관한 판례

대법원은 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우에 대해 중요한 판단을 내렸습니다. 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 됩니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결).

이 판례에 따르면, 소에 대한 양도담보를 설정한 경우에도 새로 태어나거나 새로 구입한 소에 대해 별도의 양도담보계약을 체결할 필요 없이 기존 양도담보권의 효력이 그대로 미칩니다. 이는 축산업자의 사료 값을 담보하려는 농업회사법인에게 매우 유리한 법리입니다.

유동집합물의 양수인에 대한 효력

또한 대법원은 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 양수인으로 하여금 그 양도담보의 효력이 미치지 아니하는 물건의 존재와 범위를 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다고 판시했습니다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결).

3. 집합물 양도담보의 목적물은 어떻게 특정하나요?

목적물 특정의 필요성

일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼는 이른바 유동집합물에 대한 양도담보설정계약의 경우에, 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위하여 그 목적물을 특정할 필요가 있습니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결).

특정 방법

담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 합니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결). 예를 들어 창고 안에 있는 의류제품 등은 어느 창고 안에 의류제품 전부, 약 만 점 등으로 목적물을 표시할 수 있습니다.

소에 대한 양도담보를 설정하는 경우라면, “○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 소재 축사 내에서 사육 중인 한우 전부”와 같이 종류와 장소를 특정하여 기재하면 됩니다. 이렇게 특정하면 새로 태어나거나 구입한 소도 같은 장소에 같은 종류의 목적물이 들어오면 별도의 행위를 하지 않아도 기존 양도담보권의 효력이 미칩니다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결 참조).

특정물에 대한 양도담보와의 구별

양도담보설정계약이 기계기구 또는 영업설비 등 내구연수가 장기간이고 가공 과정이나 유통 과정 중에 있지 아니한 여러 개의 동산을 목적으로 하고 있으며, 담보목적물마다 명칭, 성능, 규격, 제작자, 제작번호 등으로 특정하고 있는 경우에는, 원칙적으로 특정된 동산들을 일괄하여 양도담보의 목적물로 한 계약이라고 보아야 하므로 향후 편입되는 동산을 양도담보 목적으로 하기 위해서는 편입 시점에 제3자가 그 동산을 다른 동산과 구별할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어야 한다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015다221286 판결). 따라서 개별 식별이 가능한 기계·기구 등에 대해서는 목적물을 특정하여 양도담보계약을 체결해야 합니다.

4. 동산양도담보는 어떻게 설정하나요?

설정 방법의 종류

동산양도담보의 설정 방법은 목적물의 종류에 따라 다릅니다.

등기·등록된 재산의 경우: 양도담보계약과 등기 또는 등록이전을 채권자에게로 해야 합니다.

주식·유가증권의 경우: 양도담보계약과 유가증권 원본이전(채권자에게로), 그리고 명의개서가 필요합니다.

유체동산의 경우: 양도담보계약과 현실인도 또는 점유개정이 필요합니다. 소와 같은 가축은 유체동산에 해당합니다.

지명채권의 경우: 채권양도계약과 확정일자 있는 증서로 채권양도 통지 또는 승낙이 필요합니다.

점유개정의 의미

점유개정(占有改定)이란 점유의 성질이 바뀌었다는 뜻입니다. 현재까지는 채무자가 소유자로서 점유를 하였으나 지금은 채권자에게 담보 목적으로 소유권을 이전하고 채권자를 위하여 점유를 계속하는 것을 말합니다. 즉 외부에서 보면 점유 상태는 동일하지만, 법적으로는 소유권이 채권자에게 이전되고 채무자는 채권자를 위해 점유하는 것으로 성질이 바뀌는 것입니다.

점유 상실과 양도담보 효력

대법원은 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다고 판시했습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결). 따라서 점유개정 방식으로 양도담보를 설정한 후 채무자가 소를 판매하거나 타인에게 양도하더라도 양도담보권의 효력은 유지됩니다.

5. 양도담보계약서를 공증받으면 어떤 효력이 있나요?

공정증서의 의의

동산을 목적으로 하는 양도담보 설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 내용의 공정증서를 작성할 수 있습니다. 이러한 공정증서는 집행증서라고도 하며, 채무불이행 시 별도의 소송 절차 없이 바로 강제집행을 실시할 수 있는 집행권원이 됩니다.

공정증서의 명칭

양도담보 목적물이 유체동산인 경우가 거의 대부분인데 이와 같은 목적물은 보관에 많은 비용이 발생되고, 보관기간이 길어지면 가격이 현저히 하락될 가능성이 높습니다. 채무불이행시 즉시 환가를 하지 않으면 현저하게 가치가 하락하거나 보관에 많은 비용을 요하는 목적물은 언제든지 강제집행을 실시할 수 있도록 양도담보계약서를 공정증서로 작성해 놓아야 합니다. 그 공정증서의 명칭은 「동산양도담보부 금전소비대차계약 공정증서」입니다.

공정증서 작성 시 주의사항

양도담보 목적물이 기계, 기구 등인 때에는 그 기계를 판 회사가 소유권유보부조건으로 판매하였는지를 확인하여야 합니다. 동산담보등기부를 열람하는 방법으로 이미 다른 채권자에게 담보로 제공된 재산인지 여부를 파악하여야 합니다.

6. 양도담보권은 어떻게 실행하나요?

실행의 원칙

양도담보계약에서 정한 피담보채무가 불이행되어야 양도담보권을 실행할 수 있습니다. 설정자가 이행기가 되었음에도 채무를 이행하지 않는 경우 담보권자는 환가 절차에 의하여 채권을 만족받을 수 있습니다. 담보권자는 환가 실행을 위하여 설정자에게 목적물에 대한 인도청구를 할 수 있으며, 목적물을 인도받은 후 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분(처분청산)하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법(귀속청산)으로 채권을 변제받을 수 있습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결).

환가 방법의 종류

양도담보권의 환가 방법에는 세 가지가 있습니다.

처분청산: 담보물을 매각하여 그 대금에서 우선변제받고, 변제부족액은 채무자의 일반 재산에 대하여 청구할 수 있습니다.

귀속청산: 담보권자가 최종적으로 소유권을 취득하고 그 가액만큼 채무가 변제된 것으로 하는 것입니다.

강제경매: 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화하는 것입니다.

공정증서가 있는 경우의 실행 방법

양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정내용에 따라 이를 사적으로 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있습니다.

담보물 인도청구

채무가 이행되지 않는 상태에서 양도담보물을 설정자가 계속 점유하고 있는 때에는 즉시 인도할 것을 청구하고 불응할 때에는 공증을 한 경우에는 즉시 압류신청을 하여 강제경매를 하고, 인증이나 계약서만 작성한 경우에는 법원에 점유이전금지가처분을 신청하여 점유이전을 금지시켜 놓고 물건인도청구소송을 합니다.

7. 다른 채권자가 압류하면 어떻게 되나요?

양도담보권자의 우선변제권

환가절차에 있어서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 담보설정자의 다른 채권자들은 담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다65066 판결).

공정증서에 의한 강제경매의 특수성

만약 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행절차에 따르지만 그 실질은 일반채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없습니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결).

따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당되어야 하고, 양도담보설정자의 다른 채권자와 압류경합권자인 다른 채권자 사이에서 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아닙니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결).

실무적 의미

이는 양도담보권자에게 매우 유리한 판례입니다. 채무자의 다른 채권자가 담보 목적물을 압류하더라도 양도담보권자는 매각대금 전액에서 우선변제를 받을 수 있기 때문입니다. 따라서 사료 값 담보로 소에 양도담보를 설정해 둔 농업회사법인은 축산업자의 다른 채권자가 그 소를 압류하더라도 우선변제를 받을 수 있습니다.

8. 동산양도담보와 동산담보등기 중 무엇이 유리한가요?

세 가지 담보방법 비교

양도담보의 장점

위 표에서 알 수 있듯이 위 세 가지 중에서는 설정 비용과 임금채권자와의 관계 등을 고려하면 양도담보가 가장 좋은 담보입니다. 굳이 많은 비용을 들여가면서 담보등기를 할 필요가 없다고 볼 수 있습니다.

동산담보등기의 장점

다만 동산담보등기는 등기를 통해 공시가 명확해지므로 제3자에 대한 대항력이 분명하다는 장점이 있습니다. 또한 동산담보등기부를 열람하면 해당 동산에 담보권이 설정되어 있는지 쉽게 확인할 수 있습니다.

9. 양도담보계약서 작성 시 주의사항은 무엇인가요?

계약 체결 전 확인사항

첫째, 양도담보의 계약 상대방이 진정한 소유자인가를 확인합니다. 타인 소유의 동산에 양도담보를 설정하면 권리를 취득할 수 없기 때문입니다.

둘째, 양도담보의 목적물이 제3자에게 먼저 담보로 제공된 것이 아닌지 확인합니다. 이중으로 양도담보가 제공된 경우 나중에 양도담보를 제공받은 자가 선의취득 요건을 갖추지 못한 경우 먼저 양도담보를 제공받은 자만이 적법한 권리자로 보호받을 수 있습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결). 동산담보등기부를 열람하는 방법으로 이미 다른 채권자에게 담보로 제공된 재산인지 여부를 파악하여야 합니다.

셋째, 양도담보 목적물이 기계, 기구 등인 때에는 그 기계를 판 회사가 소유권유보부조건으로 판매하였는지를 확인하여야 합니다.

계약서 작성 시 포함사항

넷째, 양도담보물을 소유자가 계속 점유할 때에는 계약서상에 「양도담보 목적물의 천연과실과 법정과실에 대한 보존 유무를 계속 확인한다」는 내용을 포함해야 합니다.

다섯째, 담보목적물이 유동적인 집합물인 경우에는 목적물의 종류, 장소, 수량지정의 방법 등을 정하여 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있게 하여야 합니다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결).

공정증서 작성의 권고

양도담보 목적물은 유체동산인 경우가 거의 대부분인데 이와 같은 목적물은 보관에 많은 비용이 발생되고, 보관기간이 길어지면 가격이 현저히 하락될 가능성이 높습니다. 채무불이행시 즉시 환가를 하지 않으면 현저하게 가치가 하락하거나 보관에 많은 비용을 요하는 목적물은 언제든지 강제집행을 실시할 수 있도록 양도담보계약서를 공정증서로 작성해 놓아야 합니다.

10. FAQ

최근 농업회사법인이 축산업자에게 사료를 공급하면서 가축에 동산양도담보를 설정하는 방안에 관하여 자문한 경험이 있습니다. 동산담보 설정, 양도담보계약서 작성, 공정증서 활용, 담보권 실행 등 복잡한 법률 문제에 대한 전문적인 실무 경험을 보유하고 있습니다.

※ 본 글에서 소개된 사례는 실제 자문 사건을 바탕으로 하되, 사안의 이해를 돕기 위해 일부 사실관계를 각색하였으며 의뢰인의 정보는 보호되었습니다.