개인사업자와 도급계약 체결 시 위장도급 판정받지 않는 방법은?

1. 도급계약과 고용관계는 어떻게 구분하나요?

많은 기업들이 인건비 절감과 유연한 인력관리를 위해 직접 고용 대신 개인사업자와의 도급계약을 선호합니다. 이러한 방식은 사회보험료 절감과 고용 유연성 확보라는 장점이 있지만, 실질적으로 고용관계를 은폐하는 “위장도급”의 위험성을 내포하고 있습니다.

도급과 고용의 본질적 차이

민법 제664조에 따르면 도급은 “당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정”하는 계약입니다. 반면 고용은 근로자가 사용자의 지휘·감독 하에 노무를 제공하고 그 대가로 임금을 받는 관계입니다.

핵심적인 차이는 다음과 같습니다:

• 도급: 일의 완성(결과)에 대한 대가 지급, 수급인이 업무 방식을 자율적으로 결정
• 고용: 노무 제공(과정)에 대한 대가 지급, 사용자가 업무 방식을 지시·통제

위장도급으로 판정되면 퇴직금 지급, 정규직 전환, 사회보험 소급 적용 등 상당한 법적·재정적 부담이 발생할 수 있어 기업과 근로자 양측 모두 주의가 필요합니다.

2. 법원은 근로자성을 어떤 기준으로 판단하나요?

대법원은 근로기준법상 근로자 여부를 결정할 때 계약의 명칭보다는 실질적인 종속관계의 존재를 핵심 기준으로 삼고 있습니다. 이 원칙은 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결에서 명확히 제시되었습니다.

종속관계 판단의 12가지 핵심 요소

대법원이 제시한 종속관계 판단 기준은 다음과 같습니다:

1. 업무내용 결정권: 사용자가 업무의 종류와 내용을 결정하는지 여부
2. 취업규칙 적용: 회사의 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받는지
3. 지휘·감독의 정도: 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 받는지
4. 근무시간 구속: 사용자가 근무시간을 지정하고 이에 구속받는지
5. 근무장소 구속: 사용자가 근무장소를 지정하고 이에 구속받는지
6. 비품·도구 소유: 노무제공자가 스스로 비품, 원자재, 작업도구 등을 소유하는지
7. 대체 가능성: 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있는지
8. 사업의 독립성: 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
9. 손익 귀속: 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래의 위험을 스스로 부담하는지
10. 보수의 성격: 보수가 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급·고정급이 있는지
11. 전속성과 계속성: 특정 사용자에 대한 전속성과 근로 제공 관계의 계속성
12. 사회보장제도 적용: 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정받는지

특히 주목할 점은 대법원이 “기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수했는지, 사회보장제도에서 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다”고 판시했다는 점입니다.

3. 위장도급으로 인정된 대표적인 판례는 무엇인가요?

1) 현대미포조선 사건 (위장도급의 대표 사례)

2) 종합반 입시강사 사건

3) 미용학원 강사 사건

4) 학원 버스 운전기사 사건

4. 적법한 도급으로 인정받은 사례는 어떤 것이 있나요?

1) 지입차주 사건

2) 노무도급 사원 사건

위장도급 vs 적법한 도급: 핵심 차이점

위 판례들을 종합하면, 적법한 도급으로 인정받기 위한 핵심 요소는 다음과 같습니다:

5. 도급계약서 작성 시 무엇을 주의해야 하나요?

위장도급으로 판정받지 않으려면 계약서 작성 단계에서부터 실질적인 도급 관계의 요소를 명확히 반영해야 합니다. 다만, 계약서 내용만으로는 충분하지 않으며 실제 운영 방식이 계약서 내용과 일치해야 합니다.

도급계약서 필수 포함 조항

계약서와 실제 운영의 일치

대법원 판례에서 반복적으로 강조되는 점은 계약서의 형식이 아닌 실제 운영 실태가 판단 기준이라는 것입니다. 따라서:

• 계약서에 ‘독립 사업자’라고 명시했더라도, 실제로 매일 출퇴근 시간을 관리하면 위장도급
• 계약서에 ‘업무 자율성’을 규정했더라도, 실제로 구체적 작업 지시를 하면 위장도급
• 계약서에 ‘성과급’이라고 명시했더라도, 실제로 월 고정급을 지급하면 위장도급

6. 위장도급 판정 위험은 어떻게 예방할 수 있나요?

위장도급 고위험 상황

다음과 같은 상황에서는 위장도급으로 판정받을 가능성이 높습니다:

1) 일상적인 지휘·감독 체계

• 매일 출근시간 지정 및 근태 관리
• 구체적인 업무 처리 방법에 대한 지시
• 회사의 취업규칙 및 복무규정 적용
• 정기적인 업무 보고 의무 부과

2) 근로자와 유사한 처우

• 기본급이나 고정급 형태의 보수 지급
• 상여금, 휴가비, 복리후생 제공
• 회사 조직체계에 편입되어 업무 수행
• 회사 명함, 이메일 계정 사용

3) 사업적 독립성 부재

• 회사에서 업무용 비품, 자재, 설비 전부 제공
• 손실 발생 시 회사가 모든 책임 부담
• 오직 해당 회사 업무만 수행(전속성)
• 제3자를 통한 대체 수행 사실상 불가

실무상 예방 조치

퇴직자 재계약 시 특별 주의사항

퇴직자를 개인사업자로 재계약하는 경우 특히 주의가 필요합니다. 단순히 계약 형식만 변경하고 실질적인 업무 방식이 동일하다면 위장도급으로 판정될 가능성이 매우 높습니다.

• 업무 범위와 내용이 실질적으로 달라져야 함
• 지휘·감독 체계가 근본적으로 변경되어야 함
• 보수 체계가 성과 기반으로 전환되어야 함
• 시간·장소적 구속에서 벗어나야 함

7. FAQ

실무에서 도급계약과 위장도급의 구분은 매우 복잡한 법적 판단을 요합니다. 다수의 기업 노무 분쟁을 처리한 경험을 바탕으로 계약서 작성 단계에서부터 실제 운영까지 종합적인 법적 검토가 필요합니다. 현대미포조선 사건과 같은 대표적인 판례 분석을 통해 기업의 법적 위험을 사전에 예방하고, 적법한 도급 체계 구축을 위한 실무적 조언을 제공하고 있습니다.

※ 본 글에서 소개된 판례는 각 사건의 구체적 사실관계에 따른 것으로, 개별 사안에 따라 판단이 달라질 수 있습니다. 정확한 법적 판단을 위해서는 전문가 상담을 권장합니다.