CHAPTER FAQ
FAQ
사라졌던 근저당권,자주 묻는 여섯 가지
자주 묻는 질문
FAQ자주 묻는 질문Q1등기부를 확인하고 샀는데 없던 근저당권이 되살아난다는 게 가능한가요?
A. 가능합니다 — 말소등기 자체가 원인무효라면위조로 말소
권리자의 의사 없음
말소등기
원인무효
그 뒤 등기한
제3자
선의·악의 불문
회복등기에 승낙할 의무
우리 법부동산등기에 공신력을 인정하지 않는다 — 등기를 믿었다는 사정만으로는 보호받지 못한다
2020가단243505서울남부지방법원 1심2021나68054항소심2022다230769대법원 2022. 7. 28. · 확정대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결
FAQ자주 묻는 질문Q2근저당권이 등기부에서 말소되면 근저당권 자체가 없어지는 것 아닌가요?
A. 없어지지 않습니다 — 장부에서만 보이지 않았을 뿐등기부근저당권말소 뒤 — 보이지 않게 됐을 뿐말소된 순간에도 근저당권은 법적으로 살아 있었다대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결“등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고”
위조 등 부적법한 말소 → 회복 대상
당사자가 자발적으로 말소 → 회복 불가
✕다만 “어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다” — 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결
FAQ자주 묻는 질문Q3저는 위조 사실을 전혀 몰랐습니다. 선의라는 점이 정말 고려되지 않나요?
A. 이 유형에서는 고려되지 않습니다선의악의회복등기로 받는 손해의 유무— 묻지 않는다회복등기에
승낙할 의무
그래도 남는 길매도인에 대한 담보책임
위조자에 대한 손해배상 청구
대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결“선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고”
대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 — “선의, 악의를 묻지 아니하고”
FAQ자주 묻는 질문Q4제가 승낙을 끝까지 거부하면 등기를 되살리지 못하는 것 아닌가요?
A. 아닙니다 — 승낙을 명하는 판결이 확정되면 승낙서를 갈음합니다길 ①제3자의 승낙서
길 ②제3자가 승낙 거부
✕판결승낙의 의사표시를 명함
확정회복등기 신청
첨부정보
부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호“등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보”
이 사건 항소심도 이 조문을 들어 매수인 측 주장을 배척 — 서울남부지방법원 2022. 4. 8. 선고 2021나68054 판결
FAQ자주 묻는 질문Q5되살아난 근저당권의 순위는 언제가 되나요?
A. 말소 당시로 소급합니다 — 원래 순위로등기사항전부증명서 · 을구순위
2017. 4. 14. 접수 제84556호 · 근저당권그 이후 설정된 담보권그 이후의 처분제한 등기대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결“말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기”
승낙하면 집을 잃나요?승낙 자체로 소유권을 잃지는 않는다채권최고액 1억 4,280만 원 범위의 담보 부담 — 변제가 없으면 경매로 잃을 수 있다
이 사건 — 피담보채권은 변론종결일 현재 1억 원 이상 남아 있었다부동산등기법 제59조
FAQ자주 묻는 질문Q6승낙을 하게 되면 손해는 그냥 떠안아야 하나요?
A. 아닙니다 — 대법원은 손해가 없다고 본 원심을 파기했습니다원심소유권을 실제로 잃거나 채권최고액 상당을 대위변제하지 않는 한 손해가 없다
✕대법원지급하지 않아도 될 매매대금을 지급함으로써 현실적으로 손해를 입은 것
매수인이 지급한 매매대금담보한도금액 상당 —
거절할 수 있었던 부분배상 상대방그 사건은 위조자가 대출기관 직원 → 대출기관 · 위조자가 채무자 본인이면 상대방이 달라진다
대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다285328, 2018다285335 판결